Palestra ESA - Guarda Compartilhada

Depois de quase um ano no esquecimento, resolvi atualizar esse Blog (finalmente).

Confesso que nunca tive muitos amores com Direito de Família, mas a palestra proferida ontem pela Dra. Patrícia Fontanella, na OAB-Criciúma, foi bem instrutiva e merece destaque.

Vamos lá aos pontos que chamaram a minha atenção:

O artigo 932 do Código Civil firma a responsabilidade objetiva dos pais pelos atos dos filhos. Assim, nos casos de guarda unilateral, em regra, o genitor que tem a posse direta do menor e, conseqüentemente, toma as decisões a ele concernentes, é responsável objetivamente pelos atos do filho/a. O outro, que possui apenas o dever de supervisão (antiga fiscalização) não pode ser incluído como responsável.

Na guarda alternada essa situação difere, pois será atribuída responsabilidade àquele que detiver a guarda no momento do dano. Já na guarda compartilhada, ambos respondem de forma solidária.

Na guarda compartilhada a criança usualmente possui residência fixa, mas o genitor que não abriga o menor, além de supervisioná-lo, tem a obrigação de tomar decisões acerca do andamento de sua vida e direito de convivência (visitas) livre. É importante o referencial da presença de ambos os pais na vida do infante. Ademais, existe a possibilidade de estender a guarda compartilhada a outros membros da família.

O artigo 1.611 do Código Civil tem sido considerado inconstitucional.

Há o entendimento de que na guarda alternada as pensões se anulam, mas existem idéias contrárias.

Busca e apreensão de menor: em vez de se empregar a efetiva busca e apreensão do menor (medida drástica e traumatizante) começa-se a utilizar a multa diária como meio para compelir o genitor/a a devolver a criança.

Existem algumas decisões que fixam multa diária em decorrência do direito/dever de convivência entre pais e filhos não ser cumprido de forma regular (quando os pais deixam de visitar os filhos). Todavia, questiona-se se é benéfico obrigar a visitação e quais seriam as conseqüências.

Atualmente prevalece o princípio da paternidade responsável e, em virtude disto, pode caber dano moral contra a conduta paterna ou materna omissiva que prejudicou o filho/a psicologicamente. Prevalece o direito da criança e adolescente em não perder a convivência com o pai e a mãe.

O direito de convivência, dependendo as circunstâncias, pode ser estendido aos avós, tios, padrastos e etc.

Na guarda compartilhada a pensão alimentícia em prol do infante é mantida.

É de se destacar, por fim, que na guarda compartilhada há um compartilhamento de responsabilidades em prol da criança e não, necessariamente, divisão de residência.

Apresentamos algumas decisões sobre o assunto, que ainda possui muitas controvérsias:

CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. SITUAÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa co-habitação do menor com a avó e o tio paterno, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 1147138 / SP, RECURSO ESPECIAL, 2009/0125640-2).

A palestrante enfatiza, no acórdão acima destacado, a possibilidade de guarda compartilhada entre pais, avós e tios, sempre visando, no caso concreto, o benefício da criança.

APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. GUARDA COMPARTILHADA. ALIMENTOS. A guarda compartilhada, prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, pode ser imposta pelo Juiz, desde que verificadas as condições que melhor atendem os interesses dos menores. Implementada a guarda compartilhada, fica prejudicado o pensionamento em favor dos filhos, uma vez que os encargos com as crianças passam ser de responsabilidade de ambos os genitores. RECURSO PROVIDO, EM PARTE. (Apelação Cível Nº 70035274794, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/05/2010, grifo nosso).

A palestrante destaca a possibilidade de imposição judicial da guarda compartilhada. No mais, é de ressaltar que a pensão alimentícia não pode se extinta, principalmente quando a criança possui residência fixa com um dos genitores.
AGRAVO DE INSTRUMENTO ¿ AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS CUMULADA COM MEDIDA DE AFASTAMENTO DO LAR, GUARDA PROVISÓRIA DE MENOR E FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISIONAIS ¿ FIXAÇÃO PROVISÓRIA À INFANTE ¿ OBSERVÂNCIA AO BINÔMIO LEGAL (NECESSIDADE X POSSIBILIDADE) QUANTUM ADEQUADO ¿ GUARDA COMPARTILHADA ¿ CONVIVÊNCIA DOS PAIS TUMULTUADA ¿ INDEFERIMENTO ¿ DIREITO DE VISITA ¿ PERNOITE ¿ CRIANÇA DE TENRA IDADE ¿ APEGO À FIGURA MATERNA ¿ POSSIBILIDADE APÓS A CRIANÇA ATINGIR DETERMINADA IDADE ¿ DECISÃO MANTIDA ¿ RECURSO DESPROVIDO.Na fixação da verba alimentar deve o julgador atentar para as necessidades de quem pleiteia e para as possibilidade de quem é obrigado a suportá-los, atendendo, assim, ao binômio necessidade/possibilidade, regra prevista no § 1º do artigo 1.694 do Código Civil.A guarda compartilhada somente deve ser concedida a partir do momento em que se verificar que os pais, mesmo após a separação, mantém uma convivência saudável a fim de preservar o melhor interesse da criança.Na regulamentação do direito de visita, cabe ao magistrado primar pelos elementos relativos à necessidade de convivência mínima entre pais e filhos e estipular tempo suficiente para desafogo dos sentimentos e, com isso, evitar a perda futura dos laços afetivos, bem como preservar o melhor interesse da criança. Agravo de Instrumento n. , de Blumenau (TJSC, 2009.029949-1, Relator: Juiz Henry Petry Junior).

A palestrante deixa claro seu descontentamento com a decisão acima perfilhada. A guarda compartilhada deve ser imposta em benefício à criança e ao direito desta de convivência com ambos os genitores, a fim que evitar o estreitamento dos laços afetivos. Assim, se o casal não possui boa convivência, tal circunstância não pode influir no direito dos filhos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS C/C GUARDA E ALIMENTOS - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA INDEFERIDO - NECESSIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA - ADMISSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA BENESSE - EXEGESE DO ART. 4º DA LEI N. 1.060/50 - GUARDA COMPARTILHADA DEFERIDA - POSSIBILIDADE - PAIS EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES - INTERESSE DOS MENORES QUE PREVALECE SOBRE QUALQUER OUTRO - FIXAÇÃO DA VERBA ALIMENTAR EM DEZESSEIS POR CENTO DOS RENDIMENTOS DO ALIMENTANTE - PEDIDO DE MAJORAÇÃO - ALEGAÇÃO DE QUE O AGRAVADO DESFRUTA DE CONFORTÁVEL SITUAÇÃO FINANCEIRA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - CRITÉRIO DE ARBITRAMENTO MANTIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)
2. Em se tratando de guarda, a escolha dos filhos é suprema em relação a outros fatores. Deste modo, possuindo ambos os pais condições de permanecer com a prole, a solução mais acertada é o deferimento da guarda compartilhada, ainda mais quando esta é a vontade das crianças e os genitores não se opõem ao compartilhamento. (TJSC - Agravo de Instrumento: AI 98480 SC 2002.009848-0).

A palestrante destaca a importância da oitiva dos filhos.

CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA C/C ALIMENTOS. MENOR ADAPTADO AO CONVÍVIO COM O PAI E AVÓS PATERNOS. FALTA DE PROVA DA CONDUTA DESABONADORA DO GENITOR. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. HARMONIA ENTRE OS PAIS NÃO EVIDENCIADA. ALTERNÂNCIA PREJUDICIAL À CRIANÇA. SENTENÇA MANTIDA.
Nas questões de guarda, os interesses do menor se sobrepõem à vontade de seus genitores" (Desembargador Mazoni Ferreira).
A guarda compartilhada é medida exigente de harmonia entre os pais e de boa disposição de compartilhá-la como medida eficaz e necessária à formação do filho. À míngua de tais pressupostos, não há dúvida de que a constante alternância de ambiente familiar gerará, para a criança, indesejável instabilidade emocional. (TJSC, Apelação Cível n. 2007.018927-3 , da comarca de Criciúma).

Destaca, por fim, a usual confusão entre guarda compartilhada e alternada, sendo que SOMENTE este versa sobre alternância de residências. Por fim, reitera o discurso anteriormente apresentado, no sentido de que o direito dos filhos à convivência com ambos genitores deve prevalecer sobre possíveis atritos entre o ex-casal.

Assim, destaquei aquilo que chamou minha atenção na palestra.

Espero que seja útil a todos, mesmo que a título de conhecimento geral.