sexta-feira, 10 de dezembro de 2010

FÉRIAS!







O Blog Jus Novidades encerra as atividades de 2010 e deseja um excelente Natal e um ótimo Ano Novo a todos aqueles que sempre o apoiaram, acessando e divulgando as postagens!

Aguardem novidades em 2011!

segunda-feira, 22 de novembro de 2010

S/A Fechada ou LTDA? Qual será a melhor?

Encontrei um artigo interessante a respeito das diferenças (vantagens e desvantagens) entre uma S/A fechada e uma LTDA. Evidentemente o tipo societário varia conforme o perfil dos investidores e espécie de empreendimento almejado.
Texto de Cristiano Gomes de Brito, extraído de www.cristianobrito.com.br/.../Sociedade%20Limitada%20ou%20Sociedade%20Anonima.PDF

(...) Pontos Divergentes
5. Por outro lado, possuem pontos diferenciados, dentre eles, a proteção ao minoritário, a cessão e transferência das ações/quotas, a sucessão em caso de falecimento do sócio/acionista, dentre outros. Se não, vejamos:

5.1. Sucessão
Quanto à sucessão, no caso de falecimento de acionista, isto nas sociedades anônimas, os herdeiros do acionista falecido passam a substituí-lo automaticamente na companhia, exercendo, em nome próprio, todos os direitos relativos à disposição acionária herdada.

Porém, em se tratando de Limitada, o assunto deve estar previsto no contato social. Ou o contrato prevê o não ingresso do herdeiro, por entenderem que o herdeiro do sócio do falecido pode colocar em risco o andamento da sociedade, apurando-se, por conseqüência, o valor da quota do falecido, ou o contrato prevê a entrada na sociedade do herdeiro (lembre-se de que ele não é obrigado a entrar na sociedade). Desta forma, os herdeiros assumem a posição do sócio falecido, passando a exercer todos os direitos e respondendo pelas obrigações.

5.2. Administração
Quanto à administração, nas S/A’s, os diretores nem precisam ser acionistas e podem ser profissionais da Administração de Empresas, estranho aos quadro de acionista, tendo com principal característica a transitoriedade do cargo, sendo que o mandato da diretoria ou dos membros do conselho de administração, pela lei, não pode ser superior a três anos, sendo permitida a reeleição.

Vale lembrar que a Lei das S/A’s é clara a respeito, afirmando que o cargo de Diretor pode ser ocupado por quem seja, ou não, acionista. Apenas a eleição para o Conselho de Administração pressupõe a qualidade de acionista, o que não ocorre no conselho fiscal da sociedade limitada. Na limitada, a sociedade é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado, com prazo indeterminado.

Entretanto, na limitada, houve uma inovação importante, pois permite que a sociedade seja administrada por não sócios, sem prazo pré-estabelecido por lei, ou seja,pode-se estabelecer prazo bastante longo, excedentes de qualquer forma ao lapso de três anos estabelecidos na S/A, ou então estipular que os sócios-gerentes não estarão sujeitos a nenhuma limitação temporal de suas funções.

Com a nova sistemática, a sociedade poderá ser administrada diretamente por não sócios, semelhante ao que ocorre na sociedade anônima, que podem ser profissionais atuantes nas áreas de gestão empresarial (administrativa, comercial, de produção, financeira etc.), que são detentores de maior competência para administrar empresas, desde que o contrato social autorize essa forma de administração. Isto será muito interessante nas sociedades de maior envergadura, pois a administração é complexa e reclama por maior grau de profissionalismo.

5.3. Distribuição de lucros
Outro aspecto distinto e relevante entre os dois tipos societários são os critérios de repartição de lucros.
Nas sociedades anônimas, existe a necessidade do pagamento do dividendo obrigatório. A Lei das S/A’s determina que os acionistas têm o direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, metade do lucro líquido do exercício (nesse caso, a Lei prevê o que pode ser acrescentado ou diminuído neste lucro líquido).

Ao passo que, na sociedade limitada, prevalece sempre a decisão da maioria sobre a distribuição de lucros, salvo se o contrato social contiver regra específica sobre o assunto, podendo os lucros ser direcionados como investimentos na sociedade, ou distribuídos entre os sócios.

5.4. Poder de Controle- Direito dos Minoritários
No que se refere ao sócio/quotista minoritário, a Lei das S/A’s prevê uma proteção maior ao acionista, levando-se em conta, sobretudo, o imperativo da publicidade dos balanços e a faculdade de pedir a instalação do Conselho Fiscal, e quorum qualificado de 2/3 do capital social para a tomada de decisões relevantes.

Na sociedade limitada, não existe essa proteção, mas há outras formas, como o quorum qualificado de 75% do capital social para determinadas decisões. Destaca-se que, nos dois tipos societários, é vedada a expulsão do sócio minoritário por simples desavenças entre os sócios.

5.5. Direito a voto
O voto é a manifestação de vontade ou entendimento do acionista ou quotista, em assembléia ou reunião, na fase de tomada de decisão relativa a cada ponto de pauta,previamente estabelecida.

Nas limitadas, o direito a voto não pode ser retirado do sócio, sendo que cada quota dá direito ao sócio de um voto.

Nas S/A’s, via de regra, as ações ordinárias nominativas dão direito a voto, prerrogativa que, geralmente, não têm os detentores de ações preferenciais.

5.6. Retirada da Sociedade
A sociedade limitada assegura a qualquer quotista o direito de retirar-se da sociedade (e conseqüente reembolso do capital) pelo simples fato de divergir de qualquer alteração contratual, não importando sua finalidade, ou quando haja desavenças entre os sócios.Nas limitadas contratadas por tempo indeterminado, o sócio pode, apenas pela sua vontade, sem outro motivo, exigir sua retirada.

Nas S/A’s não pode o acionista, pela sua mera vontade, ou por desentendimentos com outros acionistas, impor sua retirada da sociedade. A Lei das S/A’s prevê as hipóteses contempladas para que o acionista retire-se da sociedade, como, por exemplo, nos casos de alteração do objeto social, redução do dividendo mínimo obrigatório e fusão da companhia, dentre outras.

A desinteligência e a desavença entre acionistas não poderão dar ensejo à dissolução da sociedade, pois os interesses da companhia estão sempre em primeiro lugar. Mesmo que haja divergência, os acionistas devem obrar em função dos interesses da sociedade e não das questões particulares, sob pena de se responsabilizarem civil e criminalmente pelos danos causados à companhia.

Ademais, a sociedade anônima foi concebida para a segurança do capital investido, insuscetível de estar à mercê das insatisfações pessoais dos acionistas minoritários.

5.7. Cessão de quotas e ações
Nas sociedades limitadas, a cessão, transferência, das quotas deve estar prevista no contrato social. Caso o contrato seja omisso, o sócio poderá ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente da concordância dos outros sócios, ou poderá ceder a quotas a estranhos, se não houver oposição de titulares de mais de um quanto do capital social.

Comumente, os contratos sociais asseguram aos demais sócios preferência para a compra de quotas eventualmente postas a venda, estabelecendo, inclusive, regras de procedimento para a hipótese. Ou podem impedir, vedar, a cessão de quotas aos não sócios.

Já em relação as S/A’s, existe a ampla possibilidade de transferência de ações a quem não é acionista, isto é uma regra geral. A Lei das S/A’s dispõe que o estatuto não pode impedir a venda das ações a terceiros, mas apenas impor limitações à sua circulação, desde que se trate de companhia fechada e acionista não fique sujeito ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria acionária. Essa restrição se consubstancia, em geral, no direito de preferência para aquisição das ações dos demais acionistas.

Há ainda uma diferença entre limitada e anônima no que se refere à forma da transferência das participações, sejam quotas ou ações. Na sociedade limitada, a transferência é feita mediante alteração do contrato social, o que não deixa de ser trabalhoso e oneroso. Nas sociedades anônimas, a transferência pode operar-se por meio
de termos em livros próprios, de forma rápida, simples e de baixíssimo custo. 

5.8. Os balanços- publicações obrigatórias.
As sociedades empresárias estão obrigadas a realizar o balanço patrimonial da sociedade, devendo exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa, indicando seu ativo e passivo.

Para a sociedade limitada, a obrigação se resume ao levantamento do balanço geral do ativo (bens, dinheiro e créditos) e passivo (obrigações em que é devedora). Para a sociedade anônima, é mais complexo. É obrigada a fazer o levantamento das contas de ativo e passivo, dos lucros e prejuízos acumulados, do resultado do exercício e da origem e das aplicações de recursos.
A falta de levantamento contábil periódico acarretará para a empresa, entre outros, a dificuldades de acesso ao crédito bancário, impedimento para participar de licitação ou entrar em concordata*

Pois bem, cumprida essa formalidade legal, as limitadas não estão obrigadas a publicação de seus balanços, fato positivo, por não expor sua situação econômica a terceiros ou mesmo de concorrentes.

Entretanto, as sociedades anônimas são obrigadas a publicar seus balanços e as demonstrações que lhes são pertinentes, tornando-se, assim, pública sua situação.
Ademais, as S/A’s são obrigadas a publicar seu estatuto social, convocação de assembléia geral, ordinária ou extraordinária, dentre outras.

5.9. Captação de Recursos
Deve-se mencionar, por fim, que a sociedade anônima pode fazer a captação de recurso financeiro mediante a emissão de debêntures, que são valores mobiliários que conferem ao portador direito de crédito perante a companhia emissora. Se a sociedade precisa de R$10.000.000,00, ela pode conseguir este capital mediante a tomada de empréstimo bancário, com elevado custo. Mas pode emitir debêntures e captar esse dinheiro por meio de um autofinanciamento, devendo proporcionar um investimento rentável ao investidor, com um custo bem menor ao empréstimo bancário. A sociedade limitada não pode promover a emissão de debêntures.

*atualmente a concordata foi substituída pelo instituto da recuperação judicial

Ex-vocalista de banda de rock terá que indenizar seu irmão

Marcos Valadão Rodolfo, conhecido como Nasi, ex-vocalista da banda Ira! foi condenado a indenizar seu irmão Airton Valadão Rodolfo Junior por descumprir determinação judicial. O valor da indenização é de R$ 100 mil.
        Há dois anos, Nasi desentendeu-se com Airton, responsável por vender os shows da banda. A partir de então, o artista passou a ofender seu irmão publicamente e a veicular indevidamente a imagem dele em programas de televisão. 
        Por essas acusações, Nasi foi condenado a não se referir publicamente a Airton e à sua família, bem como a retirar do ar qualquer menção feita a seu irmão em seu blog pessoal, sob pena de multa diária de R$ 2 mil.
        Nasi, no entanto, não cumpriu a determinação judicial e, por isso, terá que pagar  multa pelo descumprimento.
        De acordo com a sentença da 1ª vara cível de Pinheiros, Nasi ofendeu seu irmão por 50 dias após tomar ciência da sua condenação e, por esse motivo, Airton receberá R$ 100 mil de indenização. 
        Cabe recurso da decisão.
        Processo nº 0123260-72.2009.8.26.0011


Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada

Surgida na França e comum em países como Estados Unidos e Itália, a teoria da perda da chance (perte d’une chance), adotada em matéria de responsabilidade civil, vem despertando interesse no direito brasileiro – embora não seja aplicada com frequência nos tribunais do país. 

A teoria enuncia que o autor do dano é responsabilizado quando priva alguém de obter uma vantagem ou impede a pessoa de evitar prejuízo. Nesse caso, há uma peculiaridade em relação às outras hipóteses de perdas e danos, pois não se trata de prejuízo direto à vítima, mas de uma probabilidade. 

Não é rara a dificuldade de se distinguir o dano meramente hipotético da chance real de dano. Quanto a este ponto, a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), avalia que “a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas”. 

O juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Sílvio de Salvo Venosa, autor de vários livros sobre direito civil, aponta que “há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento”. 

Show do milhão 

No STJ, um voto do ministro aposentado Fernando Gonçalves é constantemente citado como precedente. Trata-se da hipótese em que a autora teve frustrada a chance de ganhar o prêmio máximo de R$ 1 milhão no programa televisivo “Show do Milhão”, em virtude de uma pergunta mal formulada. 

Na ação contra a BF Utilidades Domésticas Ltda., empresa do grupo econômico Silvio Santos, a autora pleiteava o pagamento por danos materiais do valor correspondente ao prêmio máximo do programa e danos morais pela frustração. A empresa foi condenada em primeira instância a pagar R$ 500 mil por dano material, mas recorreu, pedindo a redução da indenização para R$ 125 mil. 

Para o ministro, não havia como se afirmar categoricamente que a mulher acertaria o questionamento final de R$ 1 milhão caso ele fosse formulado corretamente, pois “há uma série de outros fatores em jogo, como a dificuldade progressiva do programa e a enorme carga emocional da indagação final”, que poderia interferir no andamento dos fatos. Mesmo na esfera da probabilidade, não haveria como concluir que ela acertaria a pergunta. 

Relator do recurso na Quarta Turma, o ministro Fernando Gonçalves reduziu a indenização por entender que o valor advinha de uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de quatro itens e refletia as reais possibilidades de êxito da mulher. 

De acordo com o civilista Miguel Maria de Serpa Lopes, a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo deve ser muito fundada, pois a indenização se refere à própria chance, não ao lucro ou perda que dela era objeto. 

Obrigação de meio 

A teoria da perda da chance tem sido aplicada para caracterizar responsabilidade civil em casos de negligência de profissionais liberais, em que estes possuem obrigação de meio, não de resultado. Ou seja, devem conduzir um trabalho com toda a diligência, contudo não há a obrigação do resultado. 

Nessa situação, enquadra-se um pedido de indenização contra um advogado. A autora alegou que o profissional não a defendeu adequadamente em outra ação porque ele perdeu o prazo para interpor o recurso. Ela considerou que a negligência foi decisiva para a perda de seu imóvel e requereu ressarcimento por danos morais e materiais sofridos. 

Em primeira instância, o advogado foi condenado a pagar R$ 2 mil de indenização. Ambas as partes recorreram, mas o tribunal de origem manteve a sentença. No entendimento da ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial na Terceira Turma, mesmo que comprovada a culpa grosseira do advogado, “é difícil antever um vínculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o sucesso no processo judicial depende de outros fatores não sujeitos ao seu controle.” 

Apesar de discorrer sobre a aplicação da teoria no caso, a ministra não conheceu do recurso, pois ele se limitou a transcrever trechos e ementas de acórdãos, sem fazer o cotejo analítico entre o acórdão do qual se recorreu e seu paradigma. 

Evitar o dano 

Em outro recurso de responsabilidade civil de profissional liberal, o relator, ministro Massami Uyeda, não admitiu a aplicação da teoria da perda da chance ao caso, pois se tratava de “mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável”. 

No caso, um homem ajuizou ação de indenização por dano moral contra um médico que operou sua esposa, pois acreditava que a negligência do profissional ao efetuar o procedimento cirúrgico teria provocado a morte da mulher. 

A ação foi julgada improcedente em primeira instância, sob três fundamentos: o autor deveria comprovar, além do dano, o nexo causal e a culpa do médico; as provas produzidas nos autos não permitem atribuir ao médico a responsabilidade pelos danos sofridos pelo marido; não há de se falar em culpa quando surgem complicações dependentes da condição clínica da paciente. 

Interposto recurso de apelação, o tribunal de origem deu-lhe provimento, por maioria, por entender que o médico foi imprudente ao não adotar as cautelas necessárias. O profissional de saúde foi condenado a pagar R$ 10 mil por ter havido a possibilidade de evitar o dano, apesar da inexistência de nexo causal direto e imediato. 

No recurso especial, o médico sustentou que tanto a prova documental quanto a testemunhal produzida nos autos não respaldam suficientemente o pedido do marido e demonstram, pelo contrário, que o profissional adotou todas as providências pertinentes e necessárias ao caso. 

De acordo com o ministro Uyeda, “para a caracterização da responsabilidade civil do médico por danos decorrentes de sua conduta profissional, imprescindível se apresenta a demonstração do nexo causal”. Ele deu parcial provimento ao recurso para julgar improcedente a ação de indenização por danos morais.

Recepcionista punida por não atender paciente perde direito a danos morais

Recepcionista da Santa Casa de Misericórdia de Presidente Prudente (SP) que não permitiu o atendimento de paciente de convênio perdeu a ação em que reivindicava indenização por danos morais em julgamento da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho. 

Os ministros entenderam que não houve danos à trabalhadora, pois, embora o fato tenha sido publicado no jornal local e ela tenha sido punida pela Santa Casa, a notícia não citou o nome dela, e a punição seria direito da instituição hospitalar. 

Essa decisão reformou julgamento do Tribunal Regional da 15ª Região (Campinas-SP) que havia condenado a Santa Casa ao pagamento de indenização por danos morais. 

A trabalhadora era responsável por encaminhar os pacientes à consulta médica. No entanto, ela tinha uma cota-limite para o atendimento dos integrantes do convênio do Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual – Iamspe. 

Quando esse número ultrapassava o determinado pela Santa Casa, a recepcionista deveria encaminhar o paciente ao médico plantonista para determinar se o estado dele era de urgência ou não. Caso fosse de urgência, era autorizado o atendimento extra cota. Em caso contrário, o paciente era encaminhado para outro hospital. 

No entanto, ela encaminhou uma paciente a outro hospital sem ter consultado o médico. Pela ausência de atendimento na Santa Casa, o pai da paciente prestou queixa na polícia, e, por causa disso, a imprensa publicou o fato. Em consequência, a trabalhadora recebeu uma pena de advertência e teve que prestar depoimento na delegacia de polícia. 

De acordo com o Tribunal Regional, “é patente que o ocorrido afetou a estabilidade emocional da recepcionista, causando-lhe constrangimento, não obstante seu nome não tenha sido divulgado na imprensa local, porém, foi obrigada a comparecer ao Distrito Policial e esses acontecimentos repercutiram em seu ambiente de trabalho”. 

Descontente, a Santa Casa recorreu, com sucesso, ao Tribunal Superior do Trabalho. O ministro Pedro Paulo Manus, relator na Sétima Turma, destacou que a trabalhadora não obedeceu às regras da Santa Casa, pois não consultou “o médico responsável sobre a possibilidade de atendimento de paciente, mesmo quando a cota do convênio estiver esgotada, conforme depoimento de testemunha transcrito no acórdão regional”. 

De acordo com o ministro, a punição de advertência aplicada pela instituição estaria dentro do poder disciplinar do empregador. Por outro lado, não caberia a indenização por danos morais, devido ao fato de ela ter ido prestar depoimento à delegacia de polícia, pois “a queixa foi prestada por terceiros, em razão de ato praticado por ela, em desconformidade com o regulamento interno da empresa.” 

Por fim, “ficou comprovado que, na notícia publicada na imprensa local, não houve menção do nome da reclamante, ou seja, tal notícia não foi a ela dirigida”, mas à própria Santa Casa. “Assim, verifica-se que não houve ato ilícito ou abuso de direito da instituição, a ensejar o pagamento da indenização por danos morais” (RR - 92340-91.2005.5.15.0115)

Justiça mantém demissão imotivada de empregado do Serpro

Mesmo que concursados, os empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista podem ser demitidos sem justa causa, porque uma vez contratados sob o regime celetista aquelas empresas são equiparadas ao empregador comum e podem assim realizar dispensa sem motivação. 

A decisão foi tomada pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao dar provimento a recurso do Serviço Federal de Processamento de Dados – Serpro, em uma ação trabalhista movida por um ex-empregado, pleiteando a reintegração ao emprego e a unicidade contratual decorrente de haver continuado a trabalhar depois de aposentado. A esse respeito, como o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, a unicidade foi-lhe deferida. 

No caso da reintegração, o Tribunal Regional da 1ª Região (RJ) havia mantido a sentença do primeiro grau que determinou o retorno do trabalhador à empresa, com direito a salários vencidos e vincendos. Para o Regional, a dispensa imotivada daquele trabalhador violava os princípios constitucionais que regem a administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade). O Serpro não concordou com a decisão, recorreu à instância superior, sustentando que não havia obrigação de motivar o ato demissional, e conseguiu reverter a situação. 

O relator do apelo na Quinta Turma, ministro Emmanoel Pereira, deu razão ao Serpro, em face do que estabelece o artigo nº 173, § 1º, da Constituição. Esse artigo dispõe categoricamente que a empresa pública e a sociedade de economia mista que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas, explicou. 

“Tal entendimento já está consolidado na Súmula nº 390, II, e na Orientação Jurisprudencial nº 247, I, do TST. De forma que não há falar em estabilidade ou reintegração no emprego ou realização de processo administrativo para se processar a rescisão contratual”, esclareceu o relator. A decisão foi unânime. (RR-179000-76.1996.5.01.0056) 

Contribuição assistencial não pode ser exigida de empresa não filiada a sindicato

O recolhimento da contribuição assistencial patronal deve ser exigido apenas dos associados ao sindicato. Quando existem empresas que fazem parte da categoria, mas não são associadas, a cobrança é indevida. A interpretação é da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho que aplicou, por analogia, a jurisprudência da corte em casos semelhantes envolvendo trabalhadores. 

No processo relatado pelo juiz convocado Flavio Portinho Sirangelo, a empresa R Schoffel e Cia requereu a isenção do pagamento de contribuição assistencial ajustada em convenções coletivas que estava sendo cobrada pelo Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil – Factoring do Rio Grande do Sul. Alegou que, na medida em que não era filiada, estava desobrigada do recolhimento. 

Na sentença de origem, o juiz negou o pedido de cobrança feito pelo sindicato com o entendimento de que a exigência seria um desrespeito ao direito constitucional de livre associação e sindicalização. Entretanto, o Tribunal do Trabalho gaúcho (4ª Região) reconheceu que a contribuição era dirigida a todos os integrantes da categoria (artigo 513, “e”, da CLT), porque se beneficiam das vantagens oferecidas pela entidade sindical. 

Durante o julgamento do recurso de revista da empresa na Turma, o advogado do sindicato sustentou que a cobrança era possível, porque prevista em convenção coletiva. Assim, a norma não poderia servir à empresa somente em determinados momentos que a interessavam. Além do mais, era incabível a aplicação analógica de uma jurisprudência utilizada especificamente para os trabalhadores. 

Entretanto, o juiz Flavio Sirangelo destacou que o Precedente Normativo nº 119 e a Orientação Jurisprudencial nº 17 da Seção de Dissídios Coletivos dispõem que é inconstitucional a extensão de contribuições para entidades sindicais a trabalhadores não sindicalizados. Do contrário, haveria ofensa às garantias constitucionais de livre associação e sindicalização (artigo 5º, XX, e 8º, V). 

Segundo o relator, ainda que o precedente e a OJ se refiram a “trabalhadores não sindicalizados”, o fato é que a jurisprudência do Tribunal tem aplicado analogicamente essa orientação toda vez que um sindicato patronal tenta obter a contribuição assistencial, de forma compulsória, de empresas não filiadas. A decisão da Turma foi unânime. ( RR- 48700-23.2009.5.04.0012 ) 

TRABALHADOR QUE TEVE A MÃO ESMAGADA EM MÁQUINA CONQUISTA INDENIZAÇÃO E PENSÃO MENSAL VITALÍCIA

O reclamante trabalhava numa empresa de Ribeirão Preto que fabrica e vende artefatos de borracha e operava uma máquina conhecida como “cilindreira”, responsável pela homogeneização da borracha por pressão mecânica, na preparação para moldagem. No dia 4 de junho de 2001, o trabalhador acidentou-se ao inserir de modo errado a massa de borracha na máquina. Conforme Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT) emitida pelo próprio empregador, a mão direita do reclamante escorregou para dentro do cilindro, o que provocou o seu esmagamento. Atualmente, o trabalhador se encontra afastado, segundo informação de ofício expedido pelo órgão da Previdência Social e não há comprovação de que ele tenha retornado ao trabalho na empresa, ainda que em função compatível com a redução da sua capacidade funcional.
A ação judicial para apuração do fato iniciou-se na Justiça Comum, mas depois foi remetida à Justiça do Trabalho em cumprimento à Emenda Constitucional 45/2004. O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto deferiu “a produção de provas técnicas, consistentes em perícia médica no autor, a ser realizada pelo IMESC”, bem como a “realização de perícia no local de trabalho”.
No laudo pericial elaborado pelo médico do IMESC, apurou-se, após exame físico, que a mão direita do autor ficou “gravemente lesada, com amputação de dedos”, o que caracterizou a “relação causal entre sequelas diagnosticadas e o acidente referido”. Também foi constatada “incapacidade total e permanente para a profissão a que estava qualificado à época do acidente”, podendo “exercer afazer diverso, de menor nível de complexidade, após reabilitação profissional”. O perito ainda esclareceu que, por ser o reclamante destro, e apenas lhe restando “rudimentos da função de pinça”, “as alterações, na prática, equivalem a perda total das funções da mão, e, sendo assim, as sequelas comprometeram o patrimônio físico do periciando estimado em 60%”. Ressaltou, ainda, que “as sequelas morfológicas comprometeram a estética do segmento corpóreo atingido (dano estético)”.
Após a realização da vistoria no local de trabalho, o engenheiro nomeado como segundo perito esclareceu que houve a “introdução da mão do autor pela parte superior (maneira incorreta), enquanto que o correto seria a colocação da massa pela parte frontal do cilindro”. O perito também afirmou que, “embora fossem fornecidos os equipamentos de proteção individual, dentre eles, as luvas, estas não poderiam proteger as mãos do esmagamento pelos cilindros”.
A reclamada admitiu em depoimento pessoal que “não havia ninguém na empresa com conhecimento técnico para operar a máquina”. Ela disse que havia uma pessoa habilitada “para prestar informações acerca da utilização do cilindro”. Segundo ela, essa pessoa “detinha apenas o conhecimento prático quanto à utilização do cilindro” e era responsável por “passar todas as informações quanto à forma de utilização do cilindro aos novos empregados da reclamada”, pois “nesse tipo de equipamento não há nenhum tipo de instrução ou curso”.
A empresa informou também que já ocorreram “outros acidentes na reclamada com máquinas similares àquela em que o reclamante trabalhava (...) com um empregado que não tinha qualquer habilitação para o uso do equipamento”, demonstrando que a operação de máquinas sem o regular treinamento era prática comum. A prova oral também não favoreceu à reclamada. Duas testemunhas confirmaram que o cilindro é de difícil utilização e que o treinamento era dado pelos funcionários mais experientes, num período de no máximo uma semana. Ambas as testemunhas afirmaram também que ouviram falar de outros casos de acidente com o cilindro.
O juízo de origem julgou procedentes em parte os pedidos e determinou o pagamento ao reclamante de R$ 100 mil a título de indenização por danos morais e outros R$ 100 mil por danos estéticos. Fixou também uma pensão mensal ao reclamante até ele completar 72 anos, no valor equivalente a 50% do salário à época dos fatos.
As partes recorreram.
A reclamada, em seu recurso, alegou que “não há qualquer responsabilidade pelos danos decorrentes do evento danoso em que se envolveu o reclamante, pois não teve culpa no acidente, ocorrendo, no caso, culpa exclusiva da vítima”. Afirmou ter o laudo pericial atestado que “o autor pode se ativar em outras funções, não havendo incapacidade para o trabalho, assim sendo indevido o pagamento da pensão vitalícia”. Insurgiu-se contra a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, reiterando que “não agiu com culpa no evento danoso”, e sustentou que o quantum foi fixado “de forma desproporcional e sem a indicação de quaisquer parâmetros”. Da mesma forma, irresignou-se contra o montante fixado a título de danos estéticos. Requereu que a atualização das parcelas referentes aos danos morais e estéticos observem a Súmula 362 do STJ.
O reclamante recorreu, requerendo que “a pensão mensal incida sobre o valor do seu salário, ou importe equivalente, devidamente atualizado”. Sustentou que “mesmo não tendo produzido prova do dano material, era da reclamada o ônus de demonstrar que custeou os tratamentos médicos”, assim pleiteando a condenação da empresa ao pagamento de, no mínimo, R$ 25 mil a título de tratamentos médicos. Pediu, por fim, a majoração da condenação por danos morais e estéticos em virtude da gravidade do acidente.
A relatora do acórdão da 1ª Câmara, desembargadora Tereza Aparecida Asta Gemignani, com relação aos danos morais e estéticos, afirmou que “o dano moral suportado pelo autor abrange todo o sofrimento experimentado com as dores do ferimento e também a situação de risco a que foi colocado, o que, sem dúvida, acarretou sofrimento e consternação, além de constrangimento em sua vida social”. Porém, explicou que “a indenização deve ser fixada com observância dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, atentando para a extensão do dano e necessidade de implementar sua finalidade pedagógica, mas também considerando o porte da ré e a necessidade de evitar o locupletamento indevido”. Com base nesse entendimento, o acórdão unificou “ambas as indenizações por dano moral e dano estético num único valor, reduzindo-o para R$ 80 mil”, determinando que seja atualizado com observância do critério estabelecido na Súmula 362 do STJ.
O acórdão seguiu no entendimento do juízo de primeiro grau, e diverso do alegado pela reclamada, dispondo que “os elementos constantes dos autos levam à inequívoca conclusão de que, em virtude da atitude negligente, houve culpa da reclamada no evento danoso”. A decisão colegiada entendeu que “o autor não recebeu treinamento adequado e necessário para a utilização do cilindro, mas apenas algumas informações de outro empregado que aprendeu sozinho, com a prática, o manuseio do indigitado equipamento”. Concluiu que, “por falta de regular instrução e fiscalização, o autor operava a máquina de forma equivocada, introduzindo sua mão na parte superior, quando o correto seria a colocação da massa pela parte frontal do cilindro. Ademais, as luvas fornecidas pela ré e utilizadas para o desempenho da função eram inadequadas, porquanto maiores que os dedos, circunstância que certamente contribuiu para o evento danoso, visto que o funcionamento da máquina consistia em puxar o material inserido para corte”.
Como conclusão, a decisão colegiada da 1ª Câmara determinou a manutenção da pensão vitalícia, na forma decidida pelo juízo da 2ª VT de Ribeirão Preto, e que “os juros da pensão mensal sejam calculados de forma integral para as parcelas vencidas e de forma decrescente para as vincendas, observando, quanto às últimas, a periodicidade do índice de reajuste salarial concedido aos empregados da ré”; determinou que “o reclamante suporte os descontos referentes ao imposto de renda”; unificou as indenizações por dano moral e dano estético num único valor, “reduzindo-o para R$ 80 mil”; e determinou que o valor da indenização por danos morais e estéticos seja atualizado com observância do critério estabelecido na Súmula 362 do STJ. (Processo 152700-80.2006.5.15.0042 RO)
http://www.trt15.jus.br/noticias/noticias/not_20101119_02.html

quinta-feira, 18 de novembro de 2010

GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO.DESNECESSIDADE DA FIGURA DA EMPRESA CONTROLADORA

Na justiça do trabalho a responsabilidade solidária das sociedades empresárias é caracterizada pela mera existência de comunhão de interesses, criando uma espécie de grupo econômico "implícito".

GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO.DESNECESSIDADE DA FIGURA DA EMPRESA
CONTROLADORA. Demonstrada a existência de uma forte ligação entre as empresas rés - quer pela existência de sócios em comum, quer pelos objetivos de que compartilham - a qual ultrapassa os limites de uma relação meramente comercial, torna-se forçoso reconhecer que essas empresas integram o mesmo grupo econômico nos moldes do art. 2º, § 2º, da CLT, não se fazendo necessária a presença de uma figura controladora. Trata-se de entendimento que se coaduna com a própria informalidade do Direito do Trabalho, que tem como objetivo primordial ampliar a garantia dos créditos dos obreiros.
Acórdão-5ªC RO 03463-2009-031-12-00-2


Bloco 1/3 - JT - Acordo Coletivo ou Lei: o que vale mais?

Ganhos com ações da empresa não configuram salário indireto

Os ganhos com a compra de ações oferecidas pela empresa a preços abaixo do mercado não configuram, necessariamente, uma forma de salário indireto. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso de ex-gerente regional da Alcoa Alumínio S.A., que pretendia integrar esses ganhos à sua remuneração mensal para cálculo de verbas rescisórias.

Com essa decisão, a Sexta Turma manteve julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região (SP) desfavorável ao trabalhador. De acordo com a inicial, era concedido, anualmente, aos diretores e gerentes da Alcoa brasileira, o direito de adquirir, por um preço reduzido, ações da Alcoa americana.

Para o Tribunal Regional, se o gerente “achou interessante a proposta (era apenas uma opção) e comprou as ações para posterior revenda, claro está que não foram dadas a ele como ‘plus’ salarial, podendo vir a importar até mesmo em perda, conforme o resultado das ações no mercado, que é de alto risco.”

O TRT não levou em conta a alegação do gerente de que existia um documento e a confissão do preposto da empresa dando caráter salarial aos ganhos com ações. Isso porque o “documento informações personalizadas” trataria de “generalidade dos ganhos possíveis, o que em nada atinge (nem poderia) a conceituação legal do quanto é, ou não, ‘salário’”.

Da mesma forma, a declaração do preposto não influiria na natureza jurídica de cada verba paga durante o contrato de trabalho. “De todo insubsistente e, portanto, inútil, eventual declaração de que não haveria risco de perda na futura venda de ações: o risco é da essência desse mercado... Não houve, portanto, nenhuma ‘confissão’.

Inconformado o trabalhador recorreu ao TST. O ministro Mauricio Godinho Delgado, relator na Sexta Turma, informou que a venda das ações pela empresa, “regra geral, são parcelas econômicas vinculadas ao risco empresarial e aos lucros e resultados do empreendimento. Nesta medida, melhor se enquadram na categoria não remuneratória da participação em lucros e resultados (art. 7º, XI, da CF) do que no conceito, ainda que amplo, de salário ou remuneração”.

De acordo ainda com o ministro, seria inviável para o TST o exame do documento “informações personalizadas” e a suposta confissão do preposto da empresa de que não há perda de dinheiro com as ações, pois iria contra o que determina a Súmula 126 do TST, que proíbe o reexame de provas nessa fase do processo. (RR - 134100-97.2000.5.02.0069)

Economiário consegue incorporação de gratificação ao salário

A Caixa Econômica Federal foi condenada a incorporar ao salário de um empregado aposentado o valor integral da gratificação de função que ele recebeu por mais de dez anos quando exercia cargo comissionado. A CEF defendia a incorporação de apenas 61,66% da gratificação, à alegação que havia descontinuidade no exercido do cargo.

A questão foi decidida pelo órgão uniformizador das decisões da justiça trabalhista, a Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, que restabeleceu decisão do Tribunal Regional da 3ª Região (MG) deferindo a verba ao economiário.

Em decisão anterior, a Sétima Turma do TST, dando provimento a recurso da instituição, havia retirado a condenação imposta pelo Tribunal Regional, afirmando que o deferimento da verba ao empregado era indevida, porque a função foi exercida de forma descontinuada e assim não atendia às exigências da Súmula nº 372 do TST.

Contrariamente a esse entendimento, a relatora dos embargos do empregado na SDI-1, ministra Maria de Assis Calsing, informou que a interrupção do exercício do cargo de confiança, por si só, não contraria a Súmula 372. Segundo a relatora, o enunciado sumular diz que a gratificação relativa ao exercício da função exercida pelo trabalhador por mais de dez anos integra o seu salário e não pode ser suprimida, mas não faz nenhuma restrição a respeito da continuidade no exercício do cargo.

A relatora esclareceu que a questão foi decidida no plano abstrato, uma vez que a discussão prendeu-se à possibilidade de se reconhecer se a referida verba poderia ser incorporada ao salário do empregado, diante da premissa de que o cargo foi exercício de forma descontínua. Como o fundamento adotado pela decisão turmária não se aplica à questão, não há de outro modo “elementos concretos capazes de dirimir a demanda”, explicou.

Assim, a relatora concluiu que a Súmula 372 foi mal-aplicada ao caso e deu provimento ao apelo do economiário para restabelecer a decisão proferida pelo 3º Tribunal Regional que lhe foi favorável. Seu voto foi aprovado por maioria. (E-ED-RR - 74400-66.2007.5.03.0022)

Perdigão se livra de pagar horas extras utilizadas com troca de uniforme

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho aceitou recurso de revista da Perdigão e afastou o pagamento, como extras, dos minutos residuais gastos com troca de uniforme, no período anterior à vigência da Lei n° 10.243/01. Esse dispositivo alterou o artigo 58 da CLT e fixou o limite de dez minutos para variações no registro de ponto.
Um ex-empregado da Perdigão propôs ação trabalhista contra a empresa requerendo, entre outros, o pagamento, como horas extras, de vinte minutos diários gastos com a troca de uniforme, dez minutos antes e dez minutos após o encerramento da prestação dos serviços.

Ao analisar o pedido do trabalhador, o juízo de primeiro grau indeferiu as horas extras. Diante disso, o ex-empregado recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que, por sua vez, reformou a sentença e condenou a Perdigão a pagar os vinte minutos diários como extras.

Para o Regional, aplica-se ao caso o artigo 4° da CLT, segundo o qual se considera como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Assim, ressaltou o acórdão do TRT, enquanto o empregado trocava de roupa no vestiário para colocar o uniforme exigido pela empresa, ele permaneceu à disposição do empregador.

Inconformada, a Perdigão interpôs recurso de revista ao TST. A empresa argumentou que o trabalhador não faria jus a essas horas extras, devendo ser respeitada norma coletiva firmada com os trabalhadores que dispunha o contrário. Segundo a Perdigão, o acordo coletivo que regia o ex-empregado havia excluído da jornada de trabalho o tempo destinado à troca do uniforme.

O relator do acórdão na Primeira Turma, ministro Lelio Bentes Corrêa, deu razão à Perdigão. Segundo o ministro, a previsão, em acordo coletivo, da tolerância de minutos anteriores e posteriores à jornada para a troca de uniforme encontra respaldo no inciso XXVI do artigo 7° da Constituição Federal, pelo qual se outorgou aos acordos e convenções coletivas a transação de direitos e obrigações dos trabalhadores, como compensações de horários e redução de jornada.

Entretanto, acrescentou o ministro Lelio Bentes Corrêa, a jurisprudência do TST tem reconhecido a validade aos acordos relacionados à jornada de trabalho, desde que firmados no período anterior à vigência da Lei n° 10.243/01. Isso porque essa lei estabeleceu novo parâmetro ao artigo 58 da CLT (que trata da duração da jornada de trabalho), dispondo no parágrafo primeiro que, observado o limite máximo de dez minutos diários, desconsideram-se, no cômputo das horas extras, as variações de horários nos registros de ponto.

Nesse contexto, considera-se que, enquanto não havia dispositivo legal regulando a matéria, o campo era próprio para que as convenções e acordos coletivos pudessem dispor à respeito, desde que observadas as condições mínimas essenciais à dignidade do trabalhador.

Nesse sentido, destacou o relator Lelio Bentes Corrêa, entende-se que a previsão em acordo coletivo da tolerância de vinte minutos diários para a troca de uniforme é válida apenas para o período anterior à edição da Lei n° 10.243/01.

Dessa forma, como o TRT não reconheceu a prevalência de acordo coletivo - validamente celebrado no período anterior ao advento da Lei n° 10.243/01 -, houve afronta ao inciso XXVI do artigo 7° da CF.

Assim, a Primeira Turma, ao seguir voto do relator, decidiu, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso de revista da Perdigão e excluir da condenação o pagamento, como horas extras, dos minutos residuais gastos com a troca de uniforme, no período anterior à vigência da Lei n° 10.243/01. (RR-231000-11.2007.5.04.0662)

http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p_cod_noticia=11507

Bancária perde ação por não comprovar doença em laudo pericial

A 5ª Câmara do TRT/SC confirmou sentença do juízo trabalhista de Joaçaba, que indeferiu pedido de indenização por danos morais e materiais feito por viúva de ex-empregado da Limger Empresa de Limpezas Gerais e Serviços Ltda., morto a tiros por colega de trabalho.

Conforme alegou a viúva, o agressor e a vítima, que era seu superior hierárquico, teriam se desentendido por conta da insubordinação e destempero do autor do crime. Para a autora da ação, os disparos teriam sido feitos durante o horário de expediente sem que a empresa tivesse adotado medidas de proteção à integridade física da vítima.

Segundo as testemunhas do processo, a ré não teve tempo de tomar providências para impedir a morte do empregado. A vítima teria comentado uma única vez, com o fiscal de apanho de aves, sobre ameaça de morte por parte do agressor. O assassinato aconteceu no dia seguinte, por volta das 8h da manhã, fora do escritório, antes mesmo que a vítima tivesse oportunidade de comunicar a ameaça ao seu supervisor.

O entendimento unânime dos juízes da 5ª Turma foi de que a ré não pode responder pelo acontecido, porque não teve tempo de tomar qualquer providência para impedir o assassinato e por não haver evidências de que o agressor tivesse entrado armado nas dependências da empresa.

Além disso não há notícia nos autos de que a ré tivesse conhecimento de algum outro comportamento destemperado do agressor. “Eventuais desentendimentos entre o agressor e a vítima, incluindo atos de insubordinação daquele, não podem ser considerados suficientemente graves a ponto de responsabilizar a ré por não ter tomado providências para evitar o ocorrido”, registrou o acórdão.

http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p_cod_noticia=11504

Assassinato de empregado por colega de trabalho, sem culpa da empresa, não gera indenização por dano moral e material

A 5ª Câmara do TRT/SC confirmou sentença do juízo trabalhista de Joaçaba, que indeferiu pedido de indenização por danos morais e materiais feito por viúva de ex-empregado da Limger Empresa de Limpezas Gerais e Serviços Ltda., morto a tiros por colega de trabalho.
Conforme alegou a viúva, o agressor e a vítima, que era seu superior hierárquico, teriam se desentendido por conta da insubordinação e destempero do autor do crime. Para a autora da ação, os disparos teriam sido feitos durante o horário de expediente sem que a empresa tivesse adotado medidas de proteção à integridade física da vítima.
Segundo as testemunhas do processo, a ré não teve tempo de tomar providências para impedir a morte do empregado. A vítima teria comentado uma única vez, com o fiscal de apanho de aves, sobre ameaça de morte por parte do agressor. O assassinato aconteceu no dia seguinte, por volta das 8h da manhã, fora do escritório, antes mesmo que a vítima tivesse oportunidade de comunicar a ameaça ao seu supervisor.

O entendimento unânime dos juízes da 5ª Turma foi de que a ré não pode responder pelo acontecido, porque não teve tempo de tomar qualquer providência para impedir o assassinato e por não haver evidências de que o agressor tivesse entrado armado nas dependências da empresa.

Além disso não há notícia nos autos de que a ré tivesse conhecimento de algum outro comportamento destemperado do agressor. “Eventuais desentendimentos entre o agressor e a vítima, incluindo atos de insubordinação daquele, não podem ser considerados suficientemente graves a ponto de responsabilizar a ré por não ter tomado providências para evitar o ocorrido”, registrou o acórdão.
http://www.trt12.jus.br/portal/areas/ascom/extranet/noticias/2010/novembro.jsp#n8
Os embargos de terceiro, apresentados pela mãe de um dos sócios executados, no processo em curso na Vara do Trabalho de Campo Limpo Paulista, conseguiu convencer o juízo de primeiro grau a desconstituir a penhora do imóvel onde mora a embargante. O entendimento do juízo foi de que o imóvel é “absolutamente impenhorável, com fulcro no artigo 649, IV do CPC”.

Apesar de a embargante se dizer a dona do imóvel, o registro no 7º Cartório de Imóveis de São Paulo atesta seu filho, e sócio executado nos autos, como o verdadeiro proprietário. A genitora do sócio executado afirmou que “a escritura do imóvel não foi lavrada em seu nome, em face da dificuldade que ela teria para obter financiamento imobiliário, uma vez que tem idade avançada e percebe proventos de aposentadoria”.

O reclamante agravou, inconformado com a decisão de primeira instância que desconstituiu a penhora do bem. Ele alegou que “a decisão merece reforma pois se baseou nas alegações da agravante de que o imóvel teria sido comprado em nome de seu filho porque o fato de ser aposentada dificultaria a aprovação de financiamento imobiliário para aquisição do imóvel”. Segundo o agravante, essa argumentação é “inaceitável, pois seria o mesmo que dar guarida a uma fraude”.

Nos autos, ficou comprovado que os verdadeiros titulares do bem penhorado são o filho da embargante, sócio da reclamada e ora agravado, e sua esposa. O agravante ainda sustentou que “a prova da propriedade dos bens imóveis se faz mediante o competente registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

Em sua defesa, a embargante, que reside no imóvel e se diz proprietária, fez provas nos autos apresentando comprovantes de transferências de valores entre a sua conta e a do seu filho, sócio da reclamada, bem como a proximidade de datas entre a venda de outro imóvel da embargante e a aquisição do imóvel penhorado pelo seu filho. Para o agravante, essas provas “nada provam a ponto de concluir-se que a propriedade do imóvel seria da embargante”. A embargante ainda alegou, em defesa, que o imóvel em que reside é bem de família, o que também foi contestado pelo agravante.

A relatora da do acórdão, desembargadora Rita de Cássia Penkal Bernardino de Souza, deu razão ao agravante e afirmou que “não há nos autos documento capaz de atribuir à embargante a propriedade sobre o bem, tendo a decisão de Primeiro Grau se baseado apenas em elementos meramente circunstanciais”. A relatora salientou que “se prosperassem as alegações da embargante de que sua participação na transação seria apenas pro forma, era de se esperar que, após a quitação da dívida, o comprador interposto regularizasse a situação do imóvel, transferindo-o ao real proprietário”. Contudo, nada consta nos autos quanto à formalização dessa transferência, permanecendo o registro do imóvel em nome do executado.

Quanto à alegação da embargante de que o imóvel configura bem de família, a decisão colegiada da 1ª Câmara do TRT baseou-se na Lei 8.009/1990, que trata da impenhorabilidade do bem de família. Segundo o acórdão, “o simples fato de a embargante agravada residir no imóvel não lhe autoriza usufruir os benefícios da lei”. Ainda de acordo com o acórdão, que reformou a decisão de primeiro grau e julgou subsistente a penhora do imóvel, “não há falar em impenhorabilidade do bem”, uma vez que ficou “fartamente demonstrado que a agravada não é proprietária do imóvel constrito e que o verdadeiro dono do bem é seu filho, sócio executado na demanda principal”. (Processo 136000-29.2009.5.15.0105 AP)

RECLAMANTE QUE BATIA O PONTO 20 MINUTOS ANTES DO HORÁRIO CONTRATUAL RECEBERÁ HORAS EXTRAS

O horário de trabalho da reclamante, trabalhadora no setor de almoxarifado de uma grande montadora de automóveis na região de São José dos Campos, era das 5h50 às 15h05. Todos os dias, porém, ela chegava por volta das 5h30, batia o cartão e já começava seu trabalho.

Na ação trabalhista na 5ª Vara do Trabalho de São José dos Campos, os pedidos formulados pela trabalhadora foram julgados improcedentes, no que diz respeito aos minutos antecedentes à jornada diária. Inconformada com a negativa, a reclamante recorreu, pedindo a reforma da decisão de origem e a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras.

A empresa se defendeu “em apertada síntese”, segundo o relator do acórdão da 4ª Câmara, desembargador Luiz José Dezena da Silva, dizendo que as atividades da reclamante se iniciavam somente “quando efetivamente iniciava seu horário contratual de trabalho”. E ainda acrescentou que “a reclamante não estava à disposição nos minutos residuais que antecediam e sucediam o horário contratual”. Segundo ela, a trabalhadora, “ao adentrar as dependências da empresa, registrava-se nos ‘Codins’ (controles magnéticos de entrada e saída), dirigindo-se ao vestiário para higienização pessoal e troca de uniforme, caso já não viesse trocado de sua residência (opção do empregado), guardar os seus pertences e, muitas vezes, se deslocando aos pontos de café, cantinas ou à agência bancária existentes na reclamada para resolver problemas pessoais, sendo certo que tão somente após o sinal de aviso de início de sua jornada contratual é que é dado início a conversação diária de segurança de 5 minutos e efetivamente ao trabalho”.

O acórdão da 4ª Câmara rechaçou todas as teses de defesa da empresa e deixou claro que “a pretensão inicial não tem relação alguma com aquelas horas extras que já foram pagas à reclamante”. O colegiado ressaltou que é “incontroverso que não foram pagos aqueles 20 minutos residuais reclamados na inicial. Assim, toda a alegação defensiva de que já quitou as horas extras e reflexos mostram-se impertinentes e não impedem o deferimento do pedido”. Acrescentou ainda que “a pretensão também não tem relação alguma com a compensação dos chamados ‘dias de pontes’, que, segundo a defesa, está firmada em norma coletiva. O tempo que antecede a jornada não foi pago nem foi objeto de compensação”.

O acórdão destacou que “é incontroverso que a reclamante chegava à empresa e ‘registrava-se nos Codins’ 20 minutos antes do horário contratual. E esse tempo, com todo respeito ao decidido na origem, deve ser remunerado como horas extras”. E justificou que o tema “não mais comporta discussões, uma vez que, a partir de 27 de junho de 2001, a Lei 10.243 acrescentou o parágrafo 1º ao artigo 58 da CLT, dispondo que: ‘Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes a cinco minutos, observado o limite máximo diário de dez minutos’.”

Os horários reais de trabalho da reclamante estão anotados nos holerites de pagamento. Porém, de acordo com os autos, “no período dos dias 24 a 31 de cada mês, os horários anotados nos holerites não são os reais, ante o fechamento do ponto, e sim eram anotados apenas os horários contratuais”. Essa afirmação da trabalhadora também não foi contestada pela empresa.

O acórdão dispôs que o fato é “incontroverso, até porque a reclamada desrespeitou o ônus da impugnação específica (CPC, artigo 302)”. Além disso, a Câmara lembrou que “tal constatação faz agigantar a certeza de que é verdadeiro o fato narrado na inicial, porquanto não há justificativa alguma para, somente naqueles dias, os registros de ponto deixarem de consignar com exatidão os horários”. A decisão acrescentou que “a reclamada não produziu prova alguma no sentido de que durante aquele tempo que antecede a jornada a reclamante estaria fazendo afazeres particulares”.

A decisão da 4ª Câmara ponderou, por fim, que “parece óbvio que, pelo grande número de funcionários e para atender os interesses da empresa, não seria possível a troca de turno se os empregados não chegassem com aquela antecedência registrada nos controles (20 minutos)”. E concluiu que “o caso é típico de aplicação do artigo 58, parágrafo 1º, da CLT. Devidos, como extras, os 20 minutos por dia efetivamente trabalhado, acrescidos do adicional de 50% previsto na Constituição da República. Dada a habitualidade, os reflexos também são devidos, inclusive em relação aos descansos semanais remunerados. Nesse aspecto, deverá ser observado o disposto em norma coletiva quanto à incorporação do descanso na remuneração somente no período de 11 de fevereiro de 2004 a 31 de agosto de 2005 (fl. 210 – limite de vigência da norma coletiva)”. (Processo 014600-64.2009.5.15.0132 RO)

http://www.trt15.jus.br/noticias/noticias/not_20101116_02.html



Horas extras devem ser compensadas mês a mês

A compensação das horas extras pagas com aquelas efetivamente realizadas pelo empregado deve ser feita dentro do próprio mês a que se referem. Com esse entendimento, a 5ª Turma do TST deu provimento ao recurso de revista de ex-empregada do Banco Santander que reivindicava a adoção do critério mensal.

A decisão unânime do colegiado seguiu voto de relatoria do ministro Emmanoel Pereira, segundo o qual o artigo nº 459 da CLT, ao fixar o mês como parâmetro temporal do pagamento do salário, impõe a observância da mesma periodicidade para o pagamento das demais parcelas de natureza salarial – na hipótese, as horas extras.

O Juízo de 1º grau tinha determinado o abatimento das horas extras mês a mês, mas o TRT-9 determinou que a compensação fosse feita de forma global, do contrário poderia ocorrer enriquecimento ilícito da trabalhadora, uma vez que haveria possibilidade de ela receber em duplicidade eventual valor quitado extemporaneamente pela empresa.

Embora a empregada tenha argumentado que não existia previsão legal ou em convenção coletiva para a adoção do critério de compensação global, o TRT-9 destacou que o enriquecimento sem causa é vedado pelo artigo nº 884 do Código Civil. Para o Regional, portanto, a solução correta para o caso era a adoção do critério global que autoriza o abatimento de todos os valores quitados a título de horas extras durante o contrato.

No entanto, como esclareceu o ministro Emmanoel Pereira, a jurisprudência do TST tem adotado a tese de que a compensação deve ser realizada dentro do próprio mês a que se referem, porque é idêntico o fato gerador do pagamento.

Além do mais, afirmou o relator, tendo em vista a natureza salarial das horas extras, é descabida a compensação de eventual saldo dessas horas nos meses subseqüentes.

Atua em nome da autora o advogado Edivaldo Bruzamolin Silva da Rocha. (Proc.
nº 1204100-06.2008.5.09.0013 - com informações do TST)


CUIDADORA” SEM PATRÃO DEFINIDO TERÁ SEU PROCESSO REANALISADO PELA PRIMEIRA INSTÂNCIA

A reclamante trabalhou por longos anos como cuidadora de uma pessoa em coma, porém não tinha noção exata de quem era o seu patrão, porque recebia ordens de várias pessoas. Também nunca assinou recibo referente a pagamento nem teve anotação de contrato na CTPS. Quando a Cooperativa Paramédica assumiu o atendimento da paciente, a reclamante foi dispensada.

A trabalhadora, apesar de não saber ao certo quem era sua empregadora, ajuizou ação na Justiça do Trabalho e apontou como reclamada uma pessoa física e uma empresa de seguros. Porém, o juízo da 4ª Vara do Trabalho de Bauru extinguiu o processo sem julgamento de mérito, por inépcia da petição inicial. Inconformada, a trabalhadora recorreu.

A decisão colegiada da 10ª Câmara do TRT da 15ª Região afirmou, com relação à reclamada, que “se no cumprimento de cláusula do Plano de Assistência à Saúde a empresa de seguro obriga-se a prestar assistência domiciliar ao segurado, pelo chamado sistema ‘home care’, é de sua exclusiva responsabilidade a contratação de pessoal médico e de enfermagem para tal serviço. Em caso de terceirização, configura trespasse de atividade-fim, que enseja o reconhecimento de vínculo direto com a seguradora (Súmula nº 331, inciso I, do TST)”.

Já com relação à decisão do juízo de primeira instância de indeferir a inicial, o relator do acórdão, desembargador José Antonio Pancotti, disse que “a petição inicial satisfaz os requisitos do parágrafo 1º do artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho, ainda que não contenha as formalidades dos artigos 282 e 286 do Código de Processo Civil”. Pancotti ainda lembrou que “a peça de ingresso não é um primor, quer na causa de pedir, quer no direcionamento da ação” e ressaltou que “a situação destes autos é emblemática nas lides trabalhistas, em que a reclamante sequer sabe quem era o tomador-empregador ou a quem prestava seus serviços (...) se a sua professora ou a enfermeira coordenadora que arregimentava as enfermeiras e as encaminhava para o trabalho, se a família da paciente atendida em seu domicílio ou se o plano de serviço de saúde responsável pelo atendimento”.

O relator ainda destacou que “não há dúvida que o advogado se precipitou em ajuizar a ação, sem antes pesquisar e obter informações seguras acerca do quadro fático, para depois definir em face de quem propô-la. Esqueceu-se que o advogado é o primeiro juiz da causa. É confesso que, por meio de uma peça confusa, ‘jogou’ o quadro fático conturbado, na expectativa de que no transcorrer do trâmite processual se definisse, ou o juiz definisse, quem seria o real empregador, ou o responsável por eventuais direitos da reclamante. Por ser evidente, este não é o papel do Judiciário”.

O acórdão da 10ª Câmara lembrou que “a nobre profissão de advogar não é de aventurar, nem legitima o profissional a dar ‘tiro no escuro’. Antes de propor a ação é indispensável pesquisar, com o carinho e o tempo necessários, os fatos da causa e, em seguida, dar-lhes o encaminhamento jurídico adequado”.

Por outro lado, o acórdão reformou a decisão do juízo de primeira instância, no que diz respeito ao indeferimento da inicial, especialmente por constatar que foram colhidas todas as provas. No entendimento da decisão colegiada, o juízo de primeiro grau, após a instrução, já tinha “informações suficientes para enfrentar e definir os meandros da demanda e prestar a jurisdição”. Além do mais, “embora reconheça a deficiência de atuação do patrono da causa, não se pode olvidar que o advogado representa uma pessoa que veio a juízo deduzindo uma pretensão, necessitando da prestação jurisdicional”, afirmou o acórdão.

Neste contexto, pelo acórdão, foi afastada a declaração de inépcia da petição inicial e houve a determinação de que os autos sejam devolvidos à origem, “a fim de que julgue o pedido inicial, como entender de direito”. A Câmara ainda lembrou que não se pode alegar que “seria o caso de o Tribunal proceder de imediato o julgamento, porque há questões de fato a serem enfrentadas, sendo direito da parte obter pronunciamento acerca do quadro fático, em duplo grau de jurisdição. Do contrário, redundaria em supressão de instância”. (Processo 64800-38.2008.5.15.0091 RO)