sexta-feira, 29 de julho de 2011

Avança no Congresso proposta que criminaliza MP3

Abro espaço para destacar mais um projeto de lei sem pé nem cabeça.
http://blogs.estadao.com.br/combate_rock/avanca-no-congresso-proposta-que-criminaliza-mp3/
-
Avança no Congresso proposta que criminaliza MP3

Cadeia para quem compartilhar sua rede de banda larga de internet wi-fi com os vizinhos, compartilhar músicas pelo bluetooth do aparelho celular ou usar softwares para desbloquear mídias de DVDs e assisti-las no computador. É isso o que pode acontecer caso seja aprovado na Câmara o Projeto de Lei 84/99 (conhecido como PL Azeredo) que tramita em caráter de urgência e pode ser votado a partir da terça-feira.

O PL nasceu no Senado, onde foi aprovado rapidamente e de forma obscura. Quando chegou na Câmara, recebeu o apelido de AI-5 digital e foi posto como substitutivo a um projeto do ex-deputado Luiz Piauhylino.

“O preocupante é que, agora, a proposta tramita com urgência. Isso significa que já entra na pauta de votação assim que a Câmara voltar do recesso parlamentar – ou seja, na próxima terça, quando recomeçam as sessões. Se for aprovado, o que representaria um retrocesso, iria direto para sanção presidencial”, diz Guilherme Varella, advogado do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) – que ) lançou uma campanha contra o projeto, com abaixo-assinado (na página www.idec.org.br/campanhas/facadiferenca.aspx?idc=24) contra a proposta.

Polêmica

O PL é bastante polêmico ao limitar a disseminação de informações na rede. A proposta trata de crimes cibernéticos e criminaliza práticas comuns de internautas como digitalizar e guardar suas músicas num MP3 player ou computador – mesmo que o consumidor tenha passado para computador as músicas de um CD que comprou.

“Além disso, seria considerado criminoso o consumidor que compartilhasse com seus vizinhos seu acesso à internet através de redes Wi-Fi ou que utilizasse plenamente serviços de voz sobre IP na rede, como o Skype”, diz Varella.

Até a prática e usa softwares para destravar e poder assistir a DVDs bloqueados (que só rodam no DVD player) no computador seria crime. “Nesse caso, a proposta prevê detenção de 1 a 3 anos para quem fizer isso. Ou seja, o consumidor não teria nem a permissão para usar como deseja o produto que comprou.”


Guilherme Varella, do Idec (FOTO: DIVULGAÇÃO)

Para juntar provas necessárias para incriminar o consumidor, o projeto prevê ainda que os provedores de internet retenham mais que o necessário das informações sobre os históricos de navegação dos consumidores na rede.

“Em caso de ‘crimes ou violações’ da lei, os provedores teriam a responsabilidade de denunciar o consumidor, que passaria a ser um criminoso. Isso é preocupante no cenário brasileiro em que inexiste uma lei de proteção de dados pessoais. Vale lembrar que, na internet, praticamente todas as ações passam por relações de consumo (desde o comércio eletrônico até às redes sociais). Portanto, devem valer os princípios do Código de Defesa do Consumidor de transparência e boa-fé, e não de monitoramento e restrição de direitos, como quer o projeto”, diz o advogado Varella.

Além do Idec, a Associação Brasileira de Defesa do Consumidor (Pro Teste) também teme que a proposta limite a liberdade dos consumidores na internet. “Lógico que é importante se monitorar a segurança na internet, violações aos direitos autorais, mas sem abusos. Mas não se pode criminalizar práticas comuns dos internautas, como digitalizar músicas. Antes, é preciso uma discussão do assunto com a sociedade”, diz Maria Inês Dolci, coordenadora institucional da Pro Teste.

Varella concorda: “É essencial garantir os direitos na internet antes de criminalizar as condutas. Assim, antes do PL 84/99, é preciso aprovar o Marco Civil da Internet e a lei de proteção de dados”.

COMENTÁRIO DO EDITOR DO BLOG: Projeto inócuo, sem sentido, tecnicamente mal amarrado e que chega tarde demais. Depois que a porta foi arrombada e levaram tudo, deixando terra arrasada, pouco pode ser feito. Criminalizar o consumidor, o cidadão comum, o mero usuário de computador, é apenas uma tática diversionista e enganosa. Há dez anos autoridades norte-americanas tentaram fazer isso na esteira da briga Metallica x Napster.

Alguns 1o ou 15 ou 20 ou 50 foram pegos para Cristo, foram processados para dar exemplo – a mãe de um garoto de 12 anos foi condenda a pagar uma indenização de chegava a US$ 100 mil  por causa dos downloads ilegais feitos pelo garoto – e nada mais aconteceu. Mais do que sem sentido, o projeto atual cai no mero oportunismo, apenas para ganhar espaço em alguns jornais por um período curtíssimo de tempo.

Como será feito o rastreamento dos usuários que cometerão atos ilícitos? O texto do projeto está em consonância com o Código Penal? Com o Código Civil? Como fica a questão da violação de privacidade?

Alguma coisa precisava ser feita, mas lá atrás, com apoio técnico de gente especializada e com ampla discussão dos interessados, como músicos, gravadoras, selos, distribuidoras, entidades de defesa do consumidor, representantes do Ministério da Justiça, entre outros. Apenas “dar um tapa” em um projeto antigo malfeito e nada discutido e colocá-lo em votação nada mais é do que oportunismo.

Policiais brasileiros especializados em crimes virtuais são poucos e com certeza terão coisas muito mais importantes para investigar do que alguns garotos baixando CDs em blogs argentinos, suíços, chineses ou turcos.

A pirataria tem de ser combatida, mas com inteligência e sabedoria. Agora que o mercado buscou alternativas e começa a estruturar um novo modelo de negócio, tanto no meio musical, como de filmes e de programas de computador, o teor desse projeto parece anacrônico e desatualizado, para não dizer amador. Será mais uma lei que “não irá pegar”. (Marcelo Moreira)

|

quinta-feira, 28 de julho de 2011

Juros Moratórios

Olá! Vamos conversar rapidamente sobre juros moratórios!

No livro “Manual de Cálculos Previdenciários”, o Professor e Contador Emerson Costa Lemes expõe a matéria de maneira nem sempre observada pelos advogados em geral.

Segundo seu entendimento, os juros devem ser contados a partir da citação, entretanto, após o ato de chamamento, todos os valores anteriores também passariam a estar em atraso, impulsionando os juros - ora acumulados - a sobre eles incidir.

A taxa de juros é congelada e aplicada até a data da efetiva inadimplência.

A título de exemplo:

data
valor
juros
dez
R$
4%
jan
R$
4%
fev
R$
4%
*mar
R$
4%
abr
R$
3%
mai
R$
2%
jun
R$
1%
julh
R$
0%

*citação
Juros 1% ao mês

Uma coisa é certa, isso vale amplamente para o TRF4, tanto que existe súmula nesse sentido:

Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre a soma das prestações previdenciárias vencidas.  DJ (Seção II) de 24-02-92, p.3665.

Ainda, conforme entendimento jurisprudencial do TRF4:

Compulsando os autos verifico que se trata de embargos à execução opostos pela Autarquia sustentando incorreção na conta apresentada pelo exeqüente ao fundamento de que há excesso naquela uma vez aplicados os juros de mora de 1% ao mês, também, as parcelas vencidas anteriormente à citação.
Julgados improcedentes pela sentença monocrática, apelou a embargante alegando a não incidência dos juros sobre as parcelas vencidas anteriormente à citação.
Não assiste razão à apelante. É que a jurisprudência reiterada desta Corte, consolidada na Súmula nº 3, autoriza a contagem de juros de mora para as parcelas devidas e vencidas anteriormente à citação, como se vê do enunciado a seguir transcrito:
Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre a soma das prestações previdenciárias vencidas.
Portanto, as prestações anteriores à citação também são remuneradas com juros, mas a taxa não sofre alteração, isto é, sobre as prestações vencidas até a citação incide percentual fixo de juros (obtido tal percentual multiplicando-se o número de parcelas de crédito (meses) decorridos entre a citação e a data da conta por 1% ). Após a citação, aplica-se uma escala variável e decrescente, sendo o percentual fixo diminuído de 1% a cada mês até a data da conta. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.72.99.002875-7/SC, Publicado em 09/03/2010).


O TRF3 também partilha dessa compreensão:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUROS DE MORA. CITAÇÃO. NAS PARCELAS ANTERIORES. CABIMENTO. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Os juros devem ser calculados de forma globalizada para as parcelas anteriores à citação e de forma decrescente para as prestações vencidas após o referido ato processual.
2. Apelação do INSS improvida. 5. Sentença mantida. (TRF3 - APELAÇÃO CÍVEL: AC 79955 SP 95.03.079955-4, j. em 12.08.2008).

Pois bem, minha pergunta é a seguinte: Isso só vale para demandas previdenciárias?

Procurei, procurei e nada encontrei...

Se alguém possuir alguma decisão referente a lides não-previdenciárias, repasse, por favor!

quarta-feira, 27 de julho de 2011

Emenda à inicial.

Caros colegas, a inicial pode ser emendada após a contestação?

Alguns Tribunais entendem que pode, pois a concessão de prazo para a emenda, além de não caracterizar mera faculdade, seria obrigatória em qualquer tempo e instância.

Outros Tribunais, contudo, apresentam restrições e essa postagem será fundamentada neste entendimento.

Pois bem, com essa espécie de permissivo (possibilidade de emenda a qualquer tempo) o réu poderia alegar, em sede contestatória, todas as nulidades que entendesse conveniente e, ao invés do acolhimento das matérias preliminares, acarretando possível extinção da lide, seria deferido ao autor prazo para adequação da demanda, mediante emenda à inicial. Ou seja, as nulidades argüidas pelo réu seriam postas em seu desfavor e, ao invés de auxiliá-lo na defesa, propiciariam para que a petição do autor surgisse ainda mais forte. Ora, isso fere imensamente os princípios do contraditório e da ampla defesa e o princípio da estabilidade da demanda, previsto no artigo 264 Código de Processo Civil.

Além do mais, essa atitude implica no desequilíbrio da relação processual, pois permitiria, mesmo após a contestação, que o autor emendasse a inicial para aperfeiçoar o pedido ou juntar documentos, indo ao desencontro de todos os princípios previstos na lei processual.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMENDA À INICIAL. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Apresentada a contestação, fica impossibilitada a emenda à inicial, mormente quando o defeito da peça exordial foi apontado pelo réu, pois ‘estaria fornecendo subsídios contra si próprio, em benefício do autor’ (STJ, EREsp 674.215/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, Segunda Seção, julgado em 25.6.2008, DJe 4.11.2008, grifamos).

Ainda:

Conforme consignado na decisão agravada, a oportunidade de emenda da inicial, prevista no art. 284 do CPC, não pode ter vez depois de apresentada a contestação, em atenção ao princípio da estabilidade da demanda e à interpretação lógico-sistemática das normas processuais pertinentes.” (STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 833.356 - CE - 2006/0064624-0, grifamos).

Por fim:

Consoante a tese adotada pelo STJ, é vedado, portanto, emendar a inicial após o oferecimento da contestação, salvo em hipóteses excepcionais – isso para atender os princípios da instrumentalidade das formas, da celeridade, da economia e da efetividade processuais.
A adoção desse entendimento não se confunde com o rigorismo do procedimento. Ao contrário, firma-se no princípio da estabilidade da demanda, consubstanciado no art. 264, caput e parágrafo único, do CPC. Com efeito, estabilizada a demanda, é inaplicável o art. 284 do CPC, quando corrigir a inicial implicar a alteração da causa de pedir ou do pedido, ou violar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Dessarte, declarada a inépcia da inicial, por ausência de causa de pedir, deve extinguir-se o processo, sem a resolução do mérito, sendo inaplicável o art. 284 do CPC.” (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.074.066 - PR  - 2008/0148189-2, grifamos).

Assim, conforme prescreve o STJ, é vedado emendar a inicial após o oferecimento da contestação.

quinta-feira, 30 de junho de 2011

Sorteio - Resultado

Eugênio Gustavo Horst Martinez foi o vencedor no sorteio do livro "Estado, Política e Direito vol. II"


 My Results: http://sorteiospt.com/share/b55c91996a78d56dfedaae029045f0fb

quarta-feira, 29 de junho de 2011

Indignação - Jaraguá (SC).

Abro um espaço nesse blog para divulgar a indignação dos moradores de Jaraguá (SC). Eles têm razão e meu apoio incondicional.



Ainda, destaco a indignação dos professores da rede estadual de SC, principalmente após o Governo do Estado fazer uma proposta digna de riso, a qual, em vez de majorar, REDUZ os rendimentos mensais. Segue a V.E.R.G.O.N.H.A.:

Situação Atual:





Salário Base:
633,88

Regência com 25%
158,47

Vale Alimentação
66,00

Prêmio Educar
100

Total (sem descontos)
R$ 958,35




Situação Proposta em 02/06





Salário Base:
733,88
(base + prêmio educar)
Regência com 15%
110,082
(cai para 15%)
Vale Alimentação
66,00




Total (sem descontos)
R$ 909,96





Gostaria de convidar nosso Governador a Vice-Governador a passar 06 meses SOMENTE com os rendimentos de um professor.

Vamos ficar de olho, eleitores!

Contrato Social - Adjudicação de Cotas.

Assim determina o CPC acerca da adjudicação:

Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.
(...)
§ 1º Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.
§ 2º Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado.
obs.dji.grau.2: Art. 647, I, Penhora, Avaliação e Expropriação de Bens - CPC
§ 3º Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem.
§ 4º No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios.
§ 5º Decididas eventuais questões, o juiz mandará lavrar o auto de adjudicação.


A fim de zelar pelo affectio societatis, seria de bom alvitre constar no contrato social a seguinte cláusula: Acaso penhoradas cotas por dívida de sócio e, dada a inexistência de interesse dos demais em adquirí-las, será procedida sua imediata liquidação, conforme tal cálculo contábil.
-
Ninguém quer um "estranho no ninho", certo?

Opinião pessoal. No mais, a prevenção é o melhor remédio.

terça-feira, 28 de junho de 2011

Dissolução Parcial - Sociedade Empresária

Uma sociedade empresária depende do bom relacionamento entre sócios, conhecido como affectio societatis.

Se o clima não anda bom, existindo falta de entendimento e, inclusive, a ocorrência de fraudes (desvios de verbas), evidente o emprego da dissolução parcial contra o sócio faltoso.

Inexistindo consenso acerca da retirada e demonstrando-se infrutífera a conciliação extrajudicial, resta somente apelar ao Poder Judiciário.

Os artigos que regulam a matéria encontram-se transcritos no Código Civil:

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.

Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.

(O desvio de valores é certamente classificado como falta grave)

Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.
§ 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.
§ 2o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.
-
Pois bem, surge a primeira pergunta: E se a sociedade for composta por SOMENTE DUAS pessoas?
-
Ora, retirando-se uma, resta somente a outra e a sociedade empresária depende da coalizão de DOIS ou MAIS indivíduos. Se assim não for, perderá sua classificação.
-
O Código Civil apresenta a resposta em seu artigo 1033:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

(...)

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

(...)

Parágrafo único.  Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código


Assim, para evitar a dissolução TOTAL da sociedade, o sócio remanescente possui duas opções:

1-      Encontrar, num prazo de 180 dias da decretação da resolução, um novo parceiro. (esse é um dos poucos casos de sociedade UNIPESSOAL, mas por prazo determinado);

2-      Requerer a transformação da sociedade em empresa individual, perdendo, assim, os benefícios da limitação patrimonial.

Pois bem, respondidas essas questões, pergunta-se: Qual o nome da ação? “Ação de Dissolução Parcial de Sociedade” ou “Ação de Resolução de Sociedade contra o sócio Fulano de Tal”.

No pólo ativo (autores) figuram os sócios desgostosos e no passivo (réus) aqueles que descumpriram suas obrigações ou agiram de forma desleal.

Assim, munidos os autores de provas robustas (acerca do desvio), o Magistrado determinará, em sede de antecipação de tutela, o afastamento do sócio desleal e, na prolação da decisão, sua exclusão do corpo social. Por sua vez, durante o cumprimento de sentença, realizar-se-á a apuração dos haveres, sendo debitados da quota devida ao réu os valores indevidamente usurpados.

Se assim não ocorrer, ao sócio retirante é facultado ingressar com a demanda de “Apuração dos Haveres”.

Como ocorre a liquidação dos haveres? Nos termos do artigo 1.301 do Código Civil, acima transcrito, será apurado “o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.”

Obviamente, os referidos cálculos são confeccionados por profissional especializado .

Importante destacar que, antes de tudo, as cláusulas do contrato social devem ser analisadas, pois podem conter prescrições específicas acerca da dissolução parcial e formas de apuração dos haveres, como a utilização de critério contábil específico para a liquidação das quotas; a possibilidade de parcelamento dos valores; a fixação de índices de correção monetária/juros que incidirão sobre o montante/parcelas ou até punições para o sócio faltoso, dentre outros.

Um bom contrato social previne muitos infortúnios!

Esse tipo de ação não é simples e pode gerar uma série de problemas, principalmente no que concerne ao afastamento do sócio que, muitas vezes, devido à demora do judiciário, permanece gerindo e interferindo nos negócios. Outra questão delicada é a forma de apuração dos haveres (cálculo contábil) e o prazo final desta apuração (data de afastamento do sócio ou a data da efetiva resolução?).

Por fim, destaco algumas decisões a respeito do tema:

“DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE - Possibilidade de um sócio pedir a dissolução, embora a sociedade se componha de apenas dois sócios - Precedentes jurisprudenciais - Apuração de haveres em liquidação de sentença - Apelo provido”. (TJSP, Apelação Cível n. 74235-4 - Sorocaba -1a Câmara de Direito Privado - Relator: Alexandre Germano - 29.06.99 - V. U.)

“SOCIEDADE COMERCIAL – Dissolução parcial - Empresa constituída por apenas dois sócios - Rompimento da affectio societatis - Possibilidade de o réu, quotista majoritário e remanescente, admitir novo sócio ou tocar o negócio individualmente - Dissolução com apuração de haveres do autor determinada - Recurso provido para esse fim.” (TJSP, Relator: Franciuli Netto - apelação Cível 172.398- 3-Tupã-20.08.91).

“RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. APURAÇÃO DE HAVERES DO SÓCIO RETIRANTE.
1. A decisão de homologação do laudo pericial desafia agravo de instrumento. Precedentes. 2. Avaliar se o critério contábil empregado na perícia é suficiente para aferir corretamente a participação de cada sócio na empresa, bem como se o período que ela abrange corresponde ao previsto na sentença exeqüenda, em detrimento do entendimento exarado pelas instâncias ordinárias, são questões que demandam o revolvimento da matéria fático-probatória, providência que encontra óbice na súmula07/STJ. 3. Não resta configurado o dissídio jurisprudencial se a parte deixa de realizar o confronto analítico entre o aresto recorrido e aqueles apontados como paradigma. 4. Recurso especial não conhecido.” (STJ - 4ª T., REsp 620642/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 03.12.2007, p. 308)

“Civil e Processual civil. Ação de dissolução de sociedade com apuração de haveres. Arguição de quebra da affectio societatis. Verificação dependente da qualificação dos fatos alegados pela autora. Embargos de declaração na apelação. Rejeição. Omissão caracterizada. Ofensa ao artigo 535, do CPC. Ocorrência.
I - Na hipótese, a exata qualificação dos fatos alegadamente justificadores do pedido de dissolução da sociedade, com apuração de haveres, exigia que o Tribunal a quo desse resposta, ao julgar os embargos declaratórios, aos argumentos reputados relevantes pela embargante. Persistindo-se na omissão, caracteriza-se a ofensa ao artigo 535, do CPC.II - Recurso especial conhecido e provido.” (STJ – 4ª T., REsp nº 468.152/AM, Rel. Min. Massami Uyeda, Rel. p. Ac. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 29.10.2007, p. 240)


“COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. HAVERES. APURAÇÃO. PRETENSÃO DE ENTREGA EM AÇÕES DE OUTRA EMPRESA QUE COMPÕEM O PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE OBJETO DA DISSOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HIGIDEZ DO CONTRATO QUE ESTABELECE A RESTITUIÇÃO EM PARCELAS. CORREÇÃO MONETÁRIA PREVISTA ESTATUTARIAMENTE. DÉBITO JUDICIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CRITÉRIO. MATÉRIA DE FATO. SÚMULAS N. 5 E 7-STJ. INCIDÊNCIA. CPC DE 1939, ART. 668 C/C ART. 1.218, VII, DO ATUAL CPC. EXEGESE. I. Muito embora não houvesse obstáculo à fixação pelo Tribunal estadual, na fase cognitiva, do índice de correção monetária a ser aplicado e dos juros moratórios, não se identifica motivo à nulificação do acórdão a quo por omissão, se este remete as questões para a liquidação dos haveres societários, buscando-se agora, inclusive, evitar contramarcha processual. II. A apuração dos haveres do sócio retirante deve se fazer de conformidade com o contrato social, quando disponha a respeito, caso dos autos, inexistindo empecilho a que o pagamento se faça em parcelas mensais e sucessivas, corrigidamente, o que minimiza os efeitos da descapitalização da empresa atingida. Precedentes do STJ. III. Descabida a pretensão ao recebimento dos haveres em ações que a empresa parcialmente dissolvida – uma "holding" – detém em seu patrimônio, porquanto o pagamento, e aqui também por força de determinação do contrato social, se faz em dinheiro, mediante a apuração do real valor da participação do sócio retirante. IV. Havendo sucumbência recíproca, possível a compensação igualitária, importando o critério de distribuição adotado pela instância ordinária em matéria de fato, obstado o seu exame pelo STJ, ao teor da Súmula n. 7. V. Incidente a correção monetária das prestações dos haveres, seja porque prevista contratualmente, seja por se cuidar de débito oriundo de decisão judicial, com a finalidade de compensar a defasagem ocorrida na expressão econômica da moeda nacional.VI. Recursos especiais da autora e das rés não conhecidos.” (STJ – 4ª T., REsp nº 302.366/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 06.08.2007, p. 492)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. AÇÃO APURAÇÃO DE HAVERES. Justificável o receio de dano irreparável, uma vez que inexiste qualquer medida judicial ou legal para resguardar o patrimônio da empresa agravada, de forma que provável sim, sua dilapidação no curso do processo, vindo a prejudicar a apuração dos haveres pretendida. Agravo de instrumento conhecido e provido.”
(TJ/GO – 4ª C. Cív., Ag. Inst. nº 24894-4/180, Rel. Des. Air Borges de Almeida, DJ 14.09.2001)
-
Confesso que faz tempo que não estudo com detalhes a respeito desse tema. Se algum dos leitores  possuir conhecimento sobre a ação de dissolução parcial, ficarei muito grata com qualquer colaboração, correção, sugestão ou crítica.
-
=)

Instituição Filantrópica: Inverte o Ônus da Prova?

Em uma ação proposta contra instituição filantrópica, há inversão do ônus da prova em favor do autor?

O entendimento jurisprudencial majoritário é claro: INVERTE.

Mas...vocês concordam?

Vamos encarar o seguinte exemplo: A ré é um hospital classificado como associação civil sem fins lucrativos (filantrópica), que presta serviços de utilidade pública à população carente, dependendo, quase em sua totalidade, de verbas repassadas pelo SUS. As verbas auferidas destinam-se EXCLUSIVAMENTE à manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais.

No caso acima transcrito existe relação de consumo? Estariam preenchidos os requisitos previstos no artigo 3º, § 2º, do Código do Consumidor?

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (grifamos).

Por quê???

Aguardo a participação de todos! ;)

segunda-feira, 27 de junho de 2011

Fixação de alimentos em valor superior ao pedido.

Essa postagem retrata uma dúvida pessoal, lá vai:

No final de 2009 ingressei com uma ação de investigação de paternidade c/c alimentos.
Recentemente recebi o resultado do exame. Positivo.

Antes mesmo da efetiva realização do DNA, havíamos tentando uma conciliação, aproveitando a audiência inicial, a fim de determinar um quantum caso o exame comprovasse a paternidade.

Ocorre que, até então, eu não tinha noção da situação financeira do réu, porque a representante do autor não soube precisá-la. Fixamos, em comum acordo, o pedido de 01 salário mínimo. Contudo, descobrimos que o demandado possui um bom rendimento (durante a própria audiência).

Assim, a Juíza disse que fixaria a pensão num valor acima de 01 salário mínimo. Eu concordei (obviamente), mas o advogado do réu afirmou que se tratava de extrapolação do pedido. Resultado: conciliação inexitosa.

Hoje é a audiência de "conciliação final".

Sei que a Magistrada insistirá num valor superior ao meu pedido e eu pretendo amparar essa argumentação.

Então, minha dúvida é a seguinte: Pode o julgador, numa ação de alimentos, fixar um valor superior ao transcrito na inicial?

Achei uma decisão do TJ do Acre muito interessante (http://diario.tjac.jus.br/display.php?Diario=2369&Secao=25):

Verifica-se que, o inconformismo do embargante cinge-se à circunstância de que a sentença fixou os alimentos em percentual da remuneração do alimentante, quando este pretende que a fixação ocorra em percentual do salário mínimo, conforme pretendido na peça inaugural. Ocorre que, em matéria de fixação de pensão alimentícia não ocorre uma vinculação estrita entre o pedido e a sentença. Estas (as sentenças) são de índole dispositiva ou determinativa, podendo o juiz decidir segundo as circunstâncias e equidade, visto se encontrar revestido, em certa medida, de poder discricionário. A propósito, transcrevo as judiciosas ponderações de Yussef Said Cahali, em sua obra "Dos Alimentos", 3ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pags. 851/852, in verbis: "...conforme tranqüilo entendimento jurisprudencial, o juiz fixa alimentos segundo seu convencimento, não constituindo julgamento ultra petita a fixação de pensão acima do solicitado na inicial, pois o critério é a necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante; a vista de tal premissa, o pedido, que nas ações similares se formula, é de natureza genérica, donde não se adstringir a sentença, necessariamente, ao quantum colimado incialmente; o arbitramento far-se-á a posteriori quando já informado o sentenciante dos elementos fáticos que integram a equação legal." Assim, a fixação dos alimentos em percentual sobre a renda do alimentante é imperiosa por melhor atender às diretrizes do art. 1.694, § 1º, do Código Civil, dispondo que os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. POSTO ISSO, indefiro os embargos por serem incabíveis na espécie. Intimem-se. (grifamos)

Pois bem, encontrei argumentos para amparar a fixação de um valor além do pedido. :)

sexta-feira, 24 de junho de 2011

Defesa da meação - Embargos

Encontrei uma vídeo-aula muito interessante e, por isso, em vez de colocá-la na página de vídeos, vai direto para a principal.
-
O cônjuge do devedor, para preservar sua meação, deverá se utilizar dos embargos de terceiro ou dos embargos à execução?
-
Segundo o palestrante, o STJ admite as duas formas de defesa, respeitadas, obviamente, as matérias destinadas a cada uma.
-
Se utilizar os embargos à execução, deverá alegar matérias típicas de executado.Usando os embargos de terceiro, exporá matérias referentes àquela pessoa alheia ao débito, havendo, assim, a efetiva defesa da meação. Contudo, não significa desconstituição da penhora e, sim, preservação de metade do VALOR do bem.
-
Ainda, como advogado, ele "aconselha" primeiro a ingressar com embargos à execução - dado o prazo inferior - e, se os pedidos deste não forem amplamente acolhidos, ingressar com embargos de terceiro. 
-
Segue o vídeo:

quarta-feira, 22 de junho de 2011

Embargos de declaração e interrupção do prazo recursal.

  
Quais são os requisitos necessários para que os embargos de declaração gerem o efeito previsto no artigo 538 do Código de Processo Civil (interrupção do prazo recursal)?

Os embargos precisam ser conhecidos OU providos? Eis a questão!

A título de lembrança, o recurso é conhecido quando preenchidos seus requisitos de admissibilidade (legitimidade, cabimento, tempestividade e etc.). Por sua vez, o provimento decorre exclusivamente da análise do mérito.

Desta forma, se os embargos foram opostos no prazo adequado, contra a decisão apropriada e por quem detém legitimidade para tal, seu conhecimento é evidente. Após, partirá o Magistrado para a análise da ocorrência de suposta omissão, contradição ou obscuridade, ou seja, observará o mérito.

Portanto, o entendimento majoritário assim determina: CONHECIDOS os embargos, ocorre imediata incidência do artigo 538 do Código de Processo Civil.

O STJ tem combatido decisões que, sem diferenciar os termos “conhecimento” e “provimento”, subtraem a interrupção dos prazos recursais, legalmente prevista.

O “AgRg no REsp 816537”, do ano de 2007, assim aclama:  Se não forem manifestamente intempestivos, os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outro recurso, por qualquer das partes (Art. 538, caput, do CPC).” Prosseguindo, informa que “Não é o conteúdo dos embargos de declaração que regula a sua tempestividade ou a aplicação do efeito interruptivo do prazo recursal”.

Evidente que o Superior Tribunal de Justiça não imputa ao provimento (mérito) dos embargos de declaração a força para gerar a interrupção (ou não) do prazo recursal e, sim, ao adimplemento dos seus requisitos de admissibilidade. Visando aclarar esse posicionamento, apresento o conteúdo do acórdão:


No caso, a sentença foi objeto de três embargos de declaração consecutivos. Nenhum deles foi intempestivo, eis que opostos, sempre, dentro do prazo de cinco dias após o julgamento dos declaratórios anteriores. De se ressaltar, ainda, que todos os embargos
foram acolhidos pelo magistrado sentenciante, ainda que em parte. Por essa razão, não há que se falar em intempestividade da apelação interposta contra a sentença, após a oposição dos três embargos de declaração.
Não convence a tese adotada no acórdão recorrido. A intempestividade do recurso não decorre de sua argumentação, mas de sua interposição dentro do prazo correto. O fato de a sentença ter sido alvejada repetidas vezes por seguidos embargos de declaração -
embora desaconselhável porque de má técnica - não tem o condão de tornar os declaratórios intempestivos e, por isso, afastar o efeito interruptivo do prazo recursal.’
(...)
Também afirmei na decisão agravada que não é o conteúdo dos embargos de declaração que regula a sua tempestividade ou a aplicação do efeito interruptivo.
A argumentação do embargante pode levar à rejeição dos embargos, inclusive com a aplicação de multa. Mas é só. Não tem o condão de tornar intempestivo o recurso interposto dentro do prazo legal.” [STJ, AgRg no REsp 816537 (2006/0023439-0 - 15/10/2007, grifo nosso].


Ao final, o Ministro ainda ressalva que, caso protelatório os embargos, a intenção procrastinatória acarretará a aplicação de multa, mas em momento algum conduzirá à intempestividade recursal ou, ainda, afastará o efeito interruptivo.

Em acréscimo, o entendimento majoritário do STJ é no sentido de que, dentre todos os pressupostos recursais, somente a INTENPESTIVIDADE seria hábil para suprimir o efeito interruptivo dos embargos de declaração. Assim, apenas o “não-conhecimento” em decorrência da intempestividade inutilizaria os efeitos do artigo 538 do Código de Processo Civil.

Apresento recente decisão nesse sentido [STJ, REsp 869366 (2006/0158476-0 - 30/06/2010)], in verbis:


(...) Tal como ocorre em relação à generalidade dos procedimentos processuais, também os recursos estão sujeitos a determinados pressupostos específicos, sem os quais não pode a autoridade judiciária competente conhecer a irrsignação apresentada, isto é, examinar-lhe o mérito.
A doutrina divide os pressupostos recursais em intrínsecos e extrínsecos. Os primeiros, atinentes à existência do direito de recorrer (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e os segundos, relacionados ao exercício desse direito (regularidade formal, tempestividade, preparo e inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer).
12.- Nos termos do artigo 538, caput, do Código de Processo Civil, um dos efeitos da interposição dos embargos de declaração é a interrupção do prazo para a interposição de novos recursos por qualquer das partes.
13.- O que se discute no presente recurso especial é se os embargos de declaração não conhecidos por ausência de pressuposto desse recurso podem interromper o prazo para interposição de novos recursos ou se esse efeito seria prerrogativa dos embargos que já tenham preenchido todos os requisitos de admissibilidade.
Consultando os precedentes desta Corte conclui-se que, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça se encaminhou pela adoção de outro critério.
Conquanto existentes alguns julgados que só reconhecem efeito interruptivo aos embargos conhecidos (REsp 328.388/RR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, 5ª TURMA, DJ 04/02/2002 e EDcl nos EDcl no REsp 471.732/MA, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª TURMA, DJ 09/09/2004), o posicionamento majoritário desta Corte é no sentido de que apenas um dos pressupostos processuais, a (in)tempestividade, pode interferir no efeito interruptivo dos embargos de declaração.
Nos demais casos de não conhecimento dos declaratórios, estaria preservada a aptidão Documento: 9760552 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 7 Superior Tribunal de Justiça desse instrumento para interromper o prazo de interposição de novos recursos.
Confira-se, a propósito, o que decidido no julgamento do AgRg no Ag 688.725/SC, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, 4ª TURMA, DJ 03/12/2007; REsp 942.973/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª TURMA, DJ 13/09/2007; REsp 938.339/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª TURMA, julgado em 16/08/2007, DJ 08/02/2008. Nesses casos se afirma que mesmo os embargos de declaração incabíveis (pressuposto do cabimento) ostentam efeito interruptivo.” (grifamos).


Assim sendo, conforme entendimento majoritário do STJ, somente a INTEMPESTIVIDADE afastaria a interrupção do prazo recursal nos embargos declaratórios.