Erro Médico e artigo 26, II, do CDC.

Em que pese algumas divergências, a doutrina e a jurisprudência são praticamente unânimes ao afirmar que, no caso de danos e seqüelas decorrentes da prestação de serviço médico, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, porém, desde que demonstrada a culpa do profissional, sendo incabível a responsabilização objetiva.

Ontem estudei rapidamente uma doutrina a esse respeito. Peço desculpas por não lembrar o nome do autor, mas recordo-me claramente que ele aplicava às ações de erro médico o prazo decadencial do artigo 26, II, do Código de Defesa do Consumidor, quando a imprecisão for de fácil constatação (vício aparente, com prazo decadencial de 90 dias). Os demais casos seguiriam a prescrição do artigo 27 do mesmo diploma legal, a contar da data do conhecimento do ato equívoco e de suas prováveis conseqüências.

Uma coisa é indiscutível, a regra do artigo 27 do CDC prevalece, excluindo a incidência do Código Civil, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTE. PRESCRIÇAO CONSUMERISTA.

I – Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14.

II – O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil. Recurso especial não conhecido.” (STJ, REsp 731078/SP, Terceira Turma; Min. Castro Filho, DJ 13/02/2006 pg. 799) (negritei).

Ainda:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ARTIGO 27 DO CDC. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO.

A orientação desta Corte é no sentido de que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos serviços médicos, inclusive no que tange ao prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 27 do CDC. Agravo Regimental improvido.” (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AgRg no Ag 1229919 PR 2009/0171270-5)

Contudo, a questão é a seguinte: Aplica-se o prazo do artigo 26, inciso II, do CDC? O que seria um erro médico aparente e de fácil constatação?

Pois bem, ouso a dizer que esses seriam erros médicos facilmente observáveis: (http://bit.ly/bEFume; http://bit.ly/n5i1O - com exceção do n. 10). Ainda assim, trata-se de uma difícil classificação e é árduo encontrar material a respeito.

Além do mais, a jurisprudência não tem aceitado essa tese. A ré alega a decadência, mas, na maioria das vezes, o julgador se quer debate o argumento (não encontrei um único acórdão que aborde a questão).

Pois bem, criei esse post a título de curiosidade. Algum dos leitores possui material a respeito? Vamos trocar idéias pessoal!

Aguardo comentários!

AÇÃO MONITÓRIA – CHEQUE PRESCRITO

1º) Qual o prazo prescricional da ação monitória?

Apesar de algumas divergências, o STJ já firmou entendimento determinando a aplicação da regra constante no artigo 206, § 5, I, do Código Civil, ou seja, 05 anos.

Destacamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CHEQUE PRESCRITO. AÇÃO MONITÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. A ação monitória fundada em cheque prescrito está subordinada ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no artigo 206, § 5º, I, do Código Civil. Recurso Especial improvido. (STJ, REsp 1038104 / SP, RECURSO ESPECIAL, 2008/0052059-9, j. em 18.06.2009).

2º) Quando inicia-se a contagem do prazo prescricional?

Conforme determina o artigo 33 da Lei 7.357/85: “o cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.”

Após o lapso acima descrito ocorrerá o vencimento do título, que poderá ser cobrado das seguintes formas:

1 – Ação de execução, prevista no artigo 47 da Lei 7.357/85 e com prazo prescricional de 06 meses, nos termos do artigo 59 da referida lei e, ainda;

2 – Ação de enriquecimento contra o emitente ou obrigado, prescrevendo no prazo de 02 anos, nos termos do artigo 61 da Lei 7.357/85.

Assim, vencida a cártula, pode o credor ingressar com a execução ou, se já transcorridos os 06 meses, propor a ação de enriquecimento, no prazo de 02 anos, contados a partir do transcurso daqueles.

Se a partir do vencimento já houver transpassado os 02 anos e 06 meses, ainda existe possibilidade do credor reaver os valores? Ele poderá se utilizar do artigo 1.102.a. do Código de Processo Civil, ora destacado:

Art. 1.102.a - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

O prazo prescricional dessa ação, conforme exposto no tópico inicial, encontra-se previsto no artigo 206, § 5, I, do Código Civil, in verbis:

Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 5º Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

(...)

Após essas explanações, reitera-se o questionamento: QUANDO SE INICIA A CONTAGEM DESSE PRAZO PRESCRICIONAL?

A monitória presta, precipuamente, para dar vida a um título desvanecido, à vista disto, presume-se que o início do prazo prescricional nasça no momento em que as ações previstas nos artigos 47 e 61 da Lei 7.357/85 tenham ultrapassado seu limite de tempo.

Esse raciocínio é simples e lógico, contudo, extremamente equivocado, pois não acompanha o entendimento majoritário dos tribunais pátrios. Por mais estranho que possa soar, nossa jurisprudência entende que o prazo prescricional da monitória começa a contar a partir da data de VENCIMENTO do título.

Assim, os prazos das ações previstas nos artigos 47 e 61 da Lei 7.357/85 correm SIMULTANEAMENTE ao da monitória. Por quê?  As decisões pesquisadas dificilmente justificam, destaco a parca justificativa encontrada:

“A cobrança da dívida que decorre do negócio subjacente, como visto, não se confunde com a cobrança do cheque. Este tem prazo prescricional previsto em lei especial, conforme já observei, e A questão seguinte está na fixação do termo inicial de contagem do prazo prescricional, que entendo estar na data de vencimento da dívida. Desde tal data a pretensão já podia ser exercida, seja através de uma ação ordinária ou de uma ação de execução.

(...)

Ainda que o cheque somente pudesse embasar a ação monitória depois de perder a sua força executiva, a teor do que dispõe o artigo 1.102a, do Código de Processo Civil, o que se deve observar é que a prescrição não é de uma determinada ação, mas sim da pretensão. Como a dívida é que prescreve, não se deve cogitar da impossibilidade do ajuizamento da ação monitória antes da prescrição do cheque para que somente depois fosse contado o prazo prescricional, mesmo porque para a sua cobrança o credor tinha disponível a ação de execução.nquanto a cobrança da dívida tem prazo prescricional próprio e independente.” (TJMG, Número do processo:            1.0210.09.059087-3/001 (1)Númeração Única:            0590873-89.2009.8.13.0210, Relator:     NICOLAU MASSELLI, Relator do Acórdão:        NICOLAU MASSELLI, Data do Julgamento: 14/01/2010, voto divergente).

Mas nem tudo está perdido. Para aqueles que não engolem essa argumentação, existem alguns desembargadores que contam o prazo prescricional de 05 anos somente depois de transcorridos os 02 anos e 06 meses da execução + enriquecimento ilícito.

Apresentamos as seguintes decisões, verdadeiras raridades, as quais renderam algumas horas de pesquisa, in verbis:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO MONITÓRIA - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL - INDICAÇÃO DE CAUSA SUBJACENTE - DESNECESSIDADE - REJEIÇÃO - CHEQUE PRESCRITO - PROVA ESCRITA SEM EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO - DOCUMENTO VÁLIDO PARA AJUIZAR A AÇÃO MONITÓRIA - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - ART. 206, § 5º, I, DO CC/2002 - PRAZO DE 05 ANOS QUE SE CONTA APÓS OS PRAZOS PRESCRICIONAIS PARA A EXECUÇÃO E PARA A AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO - DÍVIDA CONFESSADA - PAGAMENTO E PRÁTICA DE AGIOTAGEM NÃO COMPROVADOS - CORREÇÃO MONETÁRIA -TERMO INICIAL - DATA DO VENCIMENTO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

E admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.

Na ação monitória de cheque prescrito, não se cogita sua causa subjacente.

A ação monitória fundada em cheque prescrito está subordinada ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no artigo 206, § 5º, I, do Código Civil, que se conta após o esgotamento do prazo para a execução e para a ação de enriquecimento.

Se o devedor confessou a dívida e não comprovou o seu pagamento nem a ocorrência de prática de agiotagem, deve ser mantida a decisão que constituiu título executivo em favor do credor.

No STJ é pacífico o entendimento de que, em se tratando de ação monitória, o termo inicial da correção monetária deve incidir do vencimento, sob pena de enriquecimento sem causa do devedor.” (TJMG, Número do processo: 1.0223.08.246088-0/001 (1)Númeração Única:         2460880-51.2008.8.13.0223, Relator do Acórdão:            MÁRCIA DE PAOLI BALBINO, Data do Julgamento:11/02/2010, Data da Publicação: 16/03/2010).

Por fim:

“(...) 2. Prescrição da ação monitória

Não prospera a alegação do apelante de que a ação monitória encontra-se prescrita. Indiscutivelmente não está.

A contagem do prazo para interposição de ação monitória com base em cheque prescrito se inicia a partir da prescrição impeditiva da sua cobrança pela via executiva.

O cheque foi emitido em 24/06/2004. Como se sabe, o cheque deve ser apresentado para pagamento no prazo definido em lei, qual seja, 30 dias da data da emissão, se for cheque da mesma praça, e 60 dias da emissão se for cheque de praças distintas (art. 33 da Lei 7.357/85).

Não observados estes prazos, o credor do cheque pode se valer da execução nos seis meses seguintes ao término do prazo de apresentação (art. 59 da Lei 7.357/85) ou, ainda, da ação de enriquecimento indevido (art. 61 da Lei 7.357/85), no prazo de dois anos, após os quais o título de crédito perde sua força executiva.

O portador do cheque, contudo, depois de vencidos todos os prazos acima, ainda pode se utilizar da ação monitória para exigir o valor devido, pois o cheque prescrito constitui "prova escrita sem eficácia de título executivo" (art. 1.102-A, do CPC), conforme a Súmula 299, do STJ: "É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito".

Destarte, não resta dúvida alguma de que o título de crédito em questão perdeu a eficácia executiva e serve de base para pedido monitório.

No caso em tela, o cheque perdeu a força executiva somente em fevereiro de 2007, senão veja-se: o cheque data de 24/06/2004, emitido na praça de Curitiba-PR, para a Parafactoring, na praça do Rio de Janeiro-RJ. Assim, sua apresentação, por ser de praça diferente da emissão, expirou em 60 dias (24/08/2004), conforme o art. 33 da Lei 7.357/85. A partir daí, com a não apresentação, poderia o credor do cheque ter procedido a execução do mesmo, pelo prazo de seis meses, ou seja, até 24/02/2005, como disposto no art. 59 da Lei 7.357/85. Não o fazendo, ainda lhe restaria a ação de enriquecimento indevido, a ser proposta pelo prazo de dois anos, a contar da data em que expiraram os seis meses para a execução (art. 61 da Lei 7.357/85), isto é, até a data de 24/02/2007. E é somente a partir desta última data que começou a contar o prazo para interposição da ação monitória.

Pela vigência do atual Código Civil, a prescrição para ajuizamento de ação baseada em título executivo extrajudicial ocorre em cinco anos, consoante disposto no art. 206, § 5º, I, a contar da data em que expirou o prazo para a ação fundada em enriquecimento indevido, prevista no art. 61 da Lei 7.357/85, como já citado supra.” (TJPR, Apelação Cível: AC 5582254 PR 0558225-4, Processo: 0558225-4, APELANTE: GILBERTO JOSÉ DE CAMARGO, APELADO: PARAFACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA., RELATOR:DES. STEWALT CAMARGO FILHO).

Pois bem, encontra-se aclarado o início da contagem do prazo da ação monitória de cheque prescrito, nos termos no entendimento majoritário.

Se vocês discordam, vamos discutir a respeito! :]

Se possuírem outros materiais, podem enviar para o meu e-mail, serão imediatamente publicados (e, logicamente, cito o nome do colaborador/a).

Nova Postagem!

Conforme sugestão apresentada pelo Dr. Israel Rocha, a próxima postagem tratará sobre a prescrição da ação monitória!

Aguardem!

O "laranja".

Um professor da pós-graduação em direito societário e empresarial, certa vez contou a seguinte história: uma sociedade limitada, composta por dois sócios, teve sua personalidade jurídica desconstituída e, conseqüentemente, o patrimônio dos seus instituidores atacado. O impasse estava na divisão das cotas: um dos sócios detinha 95% do capital social, ao passo que o outro possuía apenas 5%. Este último se quer participava dos negócios, sendo um mero “laranja”.

Assim, para evitar o ataque ao seu patrimônio, o sócio minoritário ingressou em juízo alegando justamente a suposta fraude, ou seja, que sua presença era meramente figurativa e servia unicamente para cumprir um requisito legal: a sociedade prescinde de dois sócios.

Com isso, buscou demonstrar em juízo que a sociedade tratava-se, na verdade, de uma empresa individual, afirmando que, apesar das aparências, pertencia a uma única pessoa.

Não obstante, sua empreitada restou infrutífera por esbarrar na seguinte máxima: ninguém pode alegar a torpeza em benefício próprio.

Ocorre que, passados uns meses após ouvir o professor, tive a oportunidade de estudar caso semelhante, mas em sentido inverso:

Um casal objetivou a criação de uma sociedade empresária cuja empresa não convém mencionarmos. Todavia, ambos encontravam-se impedidos de constituir o negócio, pois seus nomes figuravam nos órgãos de restrição de crédito.

Utilizando-se das possibilidades subsistentes no arcabouço legal pátrio, chamaram um dos filhos e firmaram um contrato verbal, com as seguintes clausulas:

1       -Seria constituída uma empresa individual em nome do filho, que não passaria de um mero “laranja”;

     2- Os pais atuariam como gestores do empreendimento.

Assim, em que pese a ocorrência da supracitada gestão, tratava-se de empresa individual, a qual foi formada com amparo em todos os trâmites da lei. O empresário era o filho e a própria empresa confundia-se com sua pessoa. Logo, caso o empreendimento restasse infrutífero e ações de execução fossem intentadas, o nome e patrimônio do filho estariam em jogo e não o de seus genitores.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho:

“[...] o empresário pode ser pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, denomina-se empresário individual; no segundo, sociedade empresária" (Manual de Direito Comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 19). In casu, tem-se como litigante um empresário individual, pessoa física, portanto. Grifo nosso.”

Há identidade entre a pessoa física e a pessoa do empresário, nos termos do julgado abaixo colacionado, in verbis:

“Ocorre que pelo nosso sistema jurídico a firma individual não constitui pessoa jurídica, pois não tem personalidade jurídica própria. Constitui uma mera ficção jurídica que habilita a pessoa física a comerciar com algumas vantagens de natureza tributária. Não há, assim, dupla personalidade, uma civil e outra comercial, mas tão somente a pessoa civil do comerciante. Daí a legitimidade do empresário individual para figurar no pólo passivo ou ativo de ação onde se discute o contrato firmado pela sua microempresa individual” (TJSC, AI n. 101794-3, Des. Ulysses Lopes).

Ante os argumentos acima explanados, denota-se, sem sombra de dúvidas, que o filho era o empresário.

Ocorre que o casal ingressou em processo de separação judicial litigiosa e, durante os trâmites judiciais, o filho alienou seu negócio à terceiro. O cônjuge varão, então, passou a exigir prestação de contas e metade dos valores obtidos na venda, sob o argumento de que o empreendimento foi constituído por ele e sua esposa, sendo o filho um mero “laranja”.

Ora, é evidente que uma empresa individual (que seguiu todos os trâmites para a sua formação) não pode ser transformada em uma sociedade (irregular, no presente caso). Por motivos óbvios, cônjuge varão e genitor somente teria direito a perceber o patrimônio pleiteado se sócio fosse, o que não se coaduna com o instituto da empresa individual ou com a mera figura da gestão.

O próprio cônjuge varão persistiu afirmando a ocorrência de simulação, ou seja, que efetivamente integrava uma sociedade irregular mascarada por uma empresa individual (tese que não possui qualquer amparo nos tribunais pátrios). Conforme explanado anteriormente, não se pode utilizar a torpeza em benefício próprio, nos termos do art. 104 do Código de Beviláqua, in verbis:

“Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contratantes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros.”

A doutrina interpretou a norma supra transcrita nestes termos:

“Nessas condições, se a simulação tem por escopo prejudicar a terceiro, os simuladores nada poderão alegar contra o ato; ninguém será admitido a alegar a própria torpeza (nemo de improbitate sua consequitur actionem). Assim também se a simulação visou a infringir preceito legal, a parte nada pode argüir ou requerer em juízo no tocante a ela, de acordo ainda com o mesmo art. 104.”

Desta forma, o cônjuge varão não detém poderes para intervir na decisão de seu filho.

O problema mais grave é que esta matéria não foi apreciada por uma vara especializada em direito empresarial, ou seja, pode surgir uma decisão deveras estranha.

Não posso informar qual foi o deslinde da causa, pois deixei de acompanhar seu trâmite há meses, mas espero que tenha ocorrido dentro da visão empresarial.

Caso algum dos leitores possua outras sugestões sobre como lidar com esse caso, por favor, exponha seu ponto de vista e vamos discutir! É a finalidade desse blog!

Vamos participar pessoal!

Alguma sugestão para a próxima postagem? Só não me comprometo a pesquisar sobre Direito Penal, o resto eu topo!

Aguardo a participação de todos!

A redução dos juros remuneratórios ante a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Finalmente esse Blog renasceu das cinzas!!!!! Vamos lá!

Revisões de Contrato Bancário, um tema fora de moda e com teses que não colam mais. Que tal criar novas? Vou apresentar minha idéia (que, na verdade, não chega a ser uma grande novidade...).

Existem vários novos sub-tópicos que poderiam ser enfrentados nessa explanação, mas pretendo destacar somente o mais ousado.

Cá entre nós, acho que dificilmente “colaria”, mas não custa tentar, né?

 Pois bem, refiro-me a amostragem ao consumidor de todos os custos de captação do dinheiro, que resultam na formação da taxa de juros, afinal, o direito de informação encontra-se previsto em lei e algumas vezes a instituição financeira pode embutir valores surreais.

Os custos de captação diversificam-se segundo a fonte de obtenção de dinheiro (caderneta de poupança, depósitos remunerados, aplicações em moeda estrangeira, etc); gastos com pessoal (estabelecimento, salários, papel, veículos, equipamentos de limpeza, etc); impostos e taxas devidas a entidades da fazenda e, por fim, a taxa de risco, correspondente aos prejuízos acarretados pelos maus pagadores. Acresce-se, ainda, a taxa de lucro dos bancos.

O doutrinador Alexandre Assaf Neto (Mercado Financeiro. São Paulo, Atlas, 2001, p. 56) apresenta, com clareza, os fatores que compõe o spread bancário, destaca-se:

1.       taxa de capitação do banco, incluindo o custo do depósito compulsório sobre a capitação;

2.       impostos indiretos e contribuições como PIS, COFINS e IOF. Inclui-se nesse item também a contribuição que as instituições

3.     financeiras devem fazer ao Fundo de Garantia de Empréstimo 9FGC, calculado por meio de um percentual incidente sobre o saldo mensal de capitação;

4.     despesas administrativas incorridas pelas instituições e calculadas sobre cada unidade de crédito concedida;

5.     impostos sobre lucros, como IR e CSLL,

6.  lucro do banco.

Não se deve olvidar, ainda, que outros encargos podem ser incluídos no referido percentual, como taxas e tarifas vedadas pelo Código de Defesa do Consumidor, o que somente se vislumbraria mediante apresentação de perícia detalhada. Aí mora o perigo...

O pior é que aos olhos do consumidor as taxas são formadas por critérios abstratos e a taxa média de mercado pouco auxilia para solucionar esse impasse. Dessa forma, o consumidor tem direito de saber os reais encargos que oneram o seu crédito e, conseqüentemente, aqueles que integram a misteriosa taxa de juros que, acaso não seja minunciosamente detalhada, tudo poderá englobar (inclusive diversas irregularidades).

Alguma vez vocês já se perguntaram o que integra a taxa de juros? Quais são os critérios para a sua apuração? Num tempo em que o crédito é uma das mercadorias de maior valia, torna-se importante esclarecer essas questões.

Por fim, abro um parêntese para dizer que não sou audaz defensora dos devedores, afinal, a falta de educação financeira em nosso país é crônica e os bancos não são inteiramente culpados. Contudo, abusividades existem e são inegáveis.

Novas idéias são bem vindas!